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专利代理条例修订稿排挤律师

深圳知识产权律师   2013年12月09日 10:58   留言»  

法治周末记者 朱雨晨 法治周末实习生 张歌

专利代理人缺口很大。

有着多年知识产权法律服务经验的北京律师徐新明,原本想抽时间参加专利代理人资格考试,但一则消息让他改变了主意。

日前,国务院法制办就专利代理条例修订草案送审稿公开征求意见。

谁料想,一石激起千层浪。

不少律师认为,这部旨在“规范专利代理行为,保障委托人、专利代理机构以及专利代理师的合法权益”的送审稿,实际断了律师取得专利代理人执业证的路;变相剥夺了大部分律师事务所开办专利代理业务的权利,排挤律师做专利代理业务,同时,却给专利系统人员做专利代理、专利诉讼等业务突破性地打开方便之门。

分析人士认为,这是在用立法手段重切专利代理市场的蛋糕。

“本来想考的,可现在考了又有什么用呢?”徐新明很疑惑。

 

行业鱼龙混杂 双证人员或面临选择

  截至2010年12月24日,我国共有专利代理机构799家,获得专利代理人资格的人员共有11397人,执业专利代理人6438人。

 

专利代理是个朝阳产业。尤其在知识产权上升到国家战略之后,这个行业的发展更呈现出蓬勃生机,但现有专利代理人远远不能满足现实发展的需求。

由于历史原因,目前我国有一部分同时持有律师执业证和专利代理人执业证的双证人员,即所谓的专利代理律师。

北京律师王韧、曹建就是这样的双证人员。双证人员大概占执业专利代理人总数的10%左右。

而现在,根据送审稿的规定,持有双证的人员,或将面临抉择,被迫放弃其中一证。

全国律协知识产权委员会委员张利律师指出,按送审稿第十五条的规定,双证人员如果在律师事务所执业,将被撤销专利代理师执业证,同时,其专利代理资格也将实际失效。

对送审稿第十一条与第十五条规定,律师于志红认为:把律师取得专利代理师执业证这个路给断了,实际上是专利代理机构通过这种方式,把过去已经获得执业证的律师清理出去。

但王韧有不同观点。她目前就是在律师事务所执业的专利代理人。她认为,送审稿强调的是不允许人证分离、不允许跨所执业,而这一点在现实中一直都在践行。

做了4年律师后,曹建考取了专利代理人资格,在申请注册时,因律师身份被拒绝了。直到一年前,他所在的律师事务所申办了专利代理业务后,他才得到注册。

曹建对《法治周末》记者表示,他身边的许多朋友都是双证人员,而相当部分人员同时在专利代理机构和律师事务所执业。

目前的专利代理人行业鱼龙混杂。王韧表示,专利代理人挂证的现象很普遍,获得执业证的有6000多人,但真正执业的只有四五千人。

挂证费一年至少可获3万元。但这样就会导致许多申请文书不是出自专利代理人之手,而是专利代理机构借用代理人的名义出具的,这对客户是不负责任的行为。王韧说。

一个代理人,一年最多也只能代理300件案子,但现实中却出现某些代理人一年代理上千件案子的情况,这足以证明挂证费和挂证行为的存在。

王韧认为,专利代理人行业亟待规置。

但这种规置,将矛头直接指向了双证人员甚至律师行业,却让律师界始料不及。

 

圈圈绕的规定 律所或再无缘专利代理

  尽管有律师认为,送审稿第三十条给律师留了一条通往专利代理人的途径在申请开办了专利代理业务的律师事务所执业。

 

但全国律协知识产权委员会经过研讨之后,在提交给全国律协的对《专利代理条例(修订草案送审稿)》的修改意见中指出,送审稿基本剥夺了律师事务所开办专利代理业务的权利。

送审稿第三十条规定,符合下列条件的律师事务所,可以依照本条例第二十二条的规定申请开办专利代理业务:(一)至少有3名合伙人持有专利代理师资格证;(二)该3名合伙人符合本条例第十九条规定的条件,且没有本条例第二十条规定的情形。

张利对《法治周末》记者解释,结合送审稿第十九条、第二十条以及律师法第十五条的规定,可以得出符合送审稿第三十条所规定的合伙人条件的人应当是:

通过国家统一司法考试,且同时持有专利代理师资格证;已经在律师事务所执业满三年;已经在专利代理机构执业满两年;申请前三年内必须在专利代理机构通过年检。

而据不完全统计,目前全国通过国家统一司法考试(或持有律师资格证书)且同时持有专利代理师(人)资格证的人数,不超过1000名。

这不到1000名的双证人员中,同时又符合2、3、4项条件的简直是凤毛麟角。

这是一个圈圈绕的规定。于志红表示。

表面上看,送审稿是要求律师事务所在开办专利代理业务的资格条件上与专利代理机构平等、统一,但其规定却变相剥夺了律师事务所开办专利代理业务的权利,让律师事务所、律师从此与专利代理业务隔绝。

而对于目前已经被批准从事专利代理业务的60余家律师事务所,在后面的年检时也将会有很多律所因为不符合送审稿的规定而无法通过年检,从而被迫取消专利代理业务。

据了解,广东一家律师事务所就面临着这样的难题。老合伙人要退休了,新合伙人进不来,在今年年初年检时被勒令停业整顿一年,导致客户怨言不断,并丧失了大部分客源。

可以预见的结果就是,全国律师事务所除极少数外,会被迫退出专利代理业务。这必将使得专利代理业务人为地形成外人不可踏足的孤岛。

 

工作十年特权 某些机构切蛋糕

  律师的质疑还因为送审稿的另一条规定。认为部门立法者试图通过立法途径限制律师事务所从事专利法律服务,却放宽条件让专利代理机构从事包括专利诉讼在内的全部专利业务是典型的不公平立法。

 

送审稿第八条第三项规定从事专利审查、专利法律研究工作十年以上,可以申请国务院专利行政部门核发专利代理师资格证。

律师们认为,专利代理是一项专业性非常强的工作,涉及到当事人的重大民事权利,需要实行行业准入制度。为此,以通过专利代理师资格考试作为取得从业资格的主要方式,是行业性质的必然要求。

但从事专利审查工作十年以上并不代表就可以胜任专利代理师的工作。更何况从事专利审查工作的人员基本都是国家知识产权局及其下属机构的工作人员,这种规定虽方便了专利审查人员向专利代理师的职业过渡,但容易让社会公众感到不公平、不合理,滋生特权阶层、产生社会矛盾。

此外,送审稿关于专利代理机构可以接受委托,代理或者承接与专利有关的诉讼业务的规定,被认为,不仅违法了律师法,而且违反了民事诉讼法、刑事诉讼法等国家法律。

修改意见指出,从法律上来说,允许专利代理人单独作为诉讼代理人的这种做法,将会开一个不好的先例。

 如果说专利代理人具有专业知识就可以网开一面作为诉讼代理人,那么注册会计师是否也可以如法炮制?建筑评估师、保险精算师等等是否都可以作为诉讼代理人?

目前,从事知识产权业务的律师事务所与专利代理机构形成竞争态势,这是专业人士公认的现实。

据律师界专业人士分析,送审稿设置种种条件限制律师事务所从事专利法律服务,却放宽条件让专利代理机构从事包括专利诉讼在内的全部专利业务,将导致竞争关系失衡,增大两个行业之间的对立与矛盾,不利于构建和谐发展的知识产权共同体。

面对律师界如潮水般的质疑,《法治周末》记者曾试图联系全国专利代理人协会,想听听后者的解释,但多次联系均未果。

(本文来源:法治周末)

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