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关于《广东法院“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作座谈会纪要》的起草说明

深圳知识产权律师   2013年09月10日 0:10   留言»  

一、关于起草《广东法院“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作座谈会纪要》(以下简称会议纪要)的背景及目的

在 知识产权侵权诉讼中发挥损害赔偿对于制裁侵权、救济权利的作用,是不断增强知识产权司法保护有效性和加大司法保护力度的必然要求。受知识产权无形性影响, 同时受权利人取证困难和知识产权评估体系不健全等因素制约,在侵权诉讼中如何确定损害赔偿额,一直是知识产权审判工作的一个突出瓶颈问题,以致司法实践中 普遍以法定赔偿数额的认定替代实际损失或侵权获利数额的查明,侵权赔偿额过低,难以有效遏止侵权行为。为解决赔偿难这一长期制约知识产权审判质量与司法保 护水平提升的瓶颈问题,2011年广东高院徐春建副院长牵头成立“以制度创新破解知识产权侵权诉讼 赔偿难”调研小组,经过对全省知识产权侵权诉讼案件的分类梳理,以及对民事诉讼法、最高院关于诉讼证据问题的司法解释和知识产权侵权赔偿问题指导性文件的 深入研究,形成调研报告。报告被最高法院指定在中国审判理论研究会知识产权专业委员会年会上交流,并节选发表在《人民法院报》和《人民司法》(应用)上。

2013年3月 召开的第三次全国法院知识产权审判工作会议强调,突出加强保护的司法导向,进一步加大司法保护力度,积极发挥司法保护知识产权的主导作用,仍然是当前和今 后一段时期知识产权司法保护的中心工作。为贯彻全国知识产权审判工作会议关于坚定不移地加大司法保护力度的工作要求和部署,广东高院决定加快对调研报告的 成果转化,选取部分法院开展“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作,并于2013年5月17日在 广州市南沙区召开试点工作座谈会。省法院,广州市、深圳市、汕头市、佛山市、东莞市、中山市等六个中级人民法院,以及广州市南沙区、天河区,深圳市宝安 区、龙岗区,佛山市南海区法院,东莞市第一人民法院,中山市第一人民法院等七个基层法院参会。与会代表依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规和司法解释的相关规定,认真研究诉讼制度和证据制度,就知识产权侵权诉讼中如何认定赔偿数额问题,从“证据披露制 度”、“举证妨碍制度”、“优势证据制度”、“专家辅助人制度”和“法定赔偿”等五个专题进行了认真研究讨论并达成共识,形成《广东法院“探索完善司法证 据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作座谈会纪要》。

二、关于会议纪要的法律依据和试点法院

会 议纪要的主要法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规和司法解释的相关规定,同时参照了《最高人 民法院关于当前形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》、《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》等司法解 释及指导性文件的意见。

进行试点的法院包括广州市、深圳市、汕头市、佛山市、东莞市、中山市等六个中级人民法院,以及广州市南沙区、天河区,深圳市宝安区、龙岗区,佛山市南海区法院,东莞市第一人民法院,中山市第一人民法院、中山市第二人民法院等八个基层法院。选定上述试点法院有以下理由:

1、关于中级法院

从 管辖情况来看,前述广州等六家中院均具有著作权、商标权、专利权等三类案件的管辖权,广州、深圳、佛山中院还具有驰名商标案件的管辖权,审理案件类型较为 完备。六家中院均有下辖基层法院管辖知识产权案件,便于在市辖区内形成规模效应。另外,由于汕头中院负责集中管辖粤东地区(汕头、潮州、揭阳、汕尾、梅 州)专利权民事纠纷案件,地域幅盖面广,有利于试点中院分布的协调和均衡。从知识产权民事案件近三年来的收案情况来看,深圳、广州、佛山、东莞、中山等五 地两级法院2010年分别新收知识产权民事一审案件4371、2554、957、820、399件,占全省新收一审案件的91%;2011年分别新收5990、4539、1871、1421、515件,占全省新收一审案件的89%;2012年分别新收8093、7339、2189、2136、767件,占全省新收一审案件的90%。2010年分别新收知识产权民事二审案件483、410、77、4、77件,占全省各中院新收二审案件的87%;2011年分别新收485、606、121、119、68件,占全省各中院新收二审案件的88%;2012年分别新收857、954、264、232、82件,占全省各中院新收二审案件的87%。 案件资源十分丰富。从人力资源和组织机构来看,六家中院开展知识产权专业审判的时间较早,有一定的积累和沉淀,审判力量强,法官素质高,知识产权审判经验 丰富,具备审理知识产权案件的人才基础。综上,建议选定广州中院、深圳中院、汕头中院、佛山中院、东莞中院、中山中院作为试点中院。

2、关于基层法院

从 管辖情况来看,广州市天河区等上述八家基层法院均为拟选试点中院的下辖法院。至于汕头中院下辖的汕头市龙湖区法院、金平区法院,地理位置属于经济欠发达的 非珠三角地区,知识产权案件收案数量较少,因此暂不宜作为基层试点法院。从知识产权民事案件收案情况来看,天河区等上述八家基层法院近三年来的收案数量在 其所属市辖区内基层法院中均排名前列,同时案件类型较为齐全,可以保证试点工作需要的案件资源。以2012年为例,广州市天河区等上述八家基层法院的收案总数量占全省新收一审案件的30%。从队伍力量和机构设置来看,广州市南沙区、天河区法院和深圳市宝安区、龙岗区法院均在2007年 以前已获得最高院批准具有知识产权一审案件管辖权,佛山市南海区、东莞市第一人民法院、中山市第一人民法院均为其所属市辖区内第一个具有知识产权一审案件 管辖权的基层法院。这些法院均组建了专门审理知识产权案件的审判庭,审理知识产权案件时间长,审判力量和物质资源配置完备。近年来在知识产权审判中成绩显 著,审判质量较好,积累了丰富的审判实践经验。综上,建议选定广州市南沙区、天河区,深圳市宝安区、龙岗区,佛山市南海区法院,东莞市第一人民法院,中山 市第一人民法院、中山市第二人民法院作为试点基层法院。

三、会议纪要适用中的主要疑难问题

(一)结合适用证据披露和举证妨碍制度

1、证据披露制度相关问题

所谓证据披露制度,是基于当事人的举证责任与法院查证、认证的职能要求,立法上明确规定和授权法院依职权决定当事人及案外人进行证据披露,或 以特定的证明方式协助证据披露的一种诉讼活动。其核心在于被请求的一方当事人必须根据请求方的要求展示其关于案件的证据材料,不管是有利还是不利的证据都 必须提供,不得隐瞒。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定,民事诉讼应当遵循诚实信用原则。第六十四条第一款规定,当事人对自己提出的主张,有责任 提供证据;第二款规定,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。从民事诉讼法第 六十四条的规定来看,第一款规定民事诉讼的一般举证责任为“谁主张、谁举证”,而第二款则是“谁主张、谁举证”的例外,即在当事人因客观原因无法收集到有 利于其自身主张的证据时,从公平角度出发,人民法院有义务、职能和权利为其收集证据;而相对的,证据持有人根据诚实信用原则有义务披露证据。在知识产权侵 权诉讼中,由于知识产权本身的无形性导致权利价值和收益难以评估,当前社会商业道德和诚信体系不健全,企业财务帐册和评估结果难以采信,现行诉讼制度和证 据制度在查明知识产权实际损失或侵权获利上缺乏操作性等因素影响,当事人经常因客观原因无法收集到证明实际损失或侵权获利数额的证据。考虑到知识产权侵权 损害查明的这种特殊性,我们认为,针对知识产权侵权损害实际损失或侵权获利难以查明的现状,可以结合“谁主张,谁举证”,有条件的试行证据披露制度。

在 讨论中,有不同意见认为,证据披露的含义是当事人要提交本应由其负举证责任的证据,当事人不负举证责任的证据,不属于当事人需要披露的范围。这种意见值得 商榷,我们认为,证据披露是根据民事诉讼法第六十四条第二款以及第六十七条第一款的规定而由人民法院责令当事人交出其所持有的有可能不利于其自身的证据的 一种制度。其有别于举证责任的倒置或转移,也就是说无论被申请人是否披露证据,证明实际损失或侵权获利的举证责任应归属于原告权利人,不会因此发生倒置或 转移的情形。例如,原告有充分证据证明被告握有可以证明侵权获利的财务帐册,如果适用举证责任转移的原则,便要将证明侵权获利的举证责任转移给被告,被告 就要承担证明原告诉讼请求的全部赔偿金额不成立的举证责任,如果不能证明这一点的,则原告的诉请的数额就可以成立。这会造成举证责任的严重失衡。而我们在 试点工作中提出的证据披露制度,是民事诉讼法第六十四条第一款规定的举证责任原则的一种例外,即因当事人客观原因不能收集的证据,人民法院有调查收集的权 力,证据持有人有披露的义务,人民法院要求证据持有人披露证据既不应局限于持有人的身份,无论其是当事人还是案外人;也不应局限于持有人对于披露的证据是 否负有举证责任,而应以证据持有人是否实际持有或应当持有该证据以及该证据是否能证明实际损失或侵权获利为关键,例如人民法院针对查明实际损失或者侵权获 利采取的证据保全措施,便属于人民法院针对证据持有人要求其披露证据的一种方式。

(1)证据披露的范围。《最 高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定,当事人可以申请法院调查收集以下证据:属于国家有关部门保存并须法院依职权调取的档案材料;涉及国 家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。上述规定进一步明确了民事诉讼法第六十四条第二款规定的当 事人由于客观原因不能自行收集因此可以申请法院调查收集的证据范围。此前,有意见认为涉及商业秘密的证据,证据持有人可以拒绝提供,我们认为这种主张有 误。因为,根据上述司法解释的规定,涉及商业秘密的材料恰恰包含在当事人可以申请人民法院调查收集的证据之内,证据持有人不得以证据属于商业秘密为由拒绝 披露。但证据披露涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的,不得在公开开庭时出示和公开质证,并应要求诉讼参与人履行保密义务。

(2)证据披露的启动程序。在 实际损失或侵权获利数额的查明上适用证据披露,有意见认为,无论当事人是否提出申请,法院可以依职权启动。我们认为,正是由于当事人经常因客观原因无法收 集到证明实际损失或侵权获利数额的证据,才有必要通过证据披露制度赋予当事人权利,由其申请持有证据人将与查明实际损失或侵权获利数额相关的证据全部予以 披露,使当事人获得的救济途径更加广泛。但是,证据披露制度毕竟属于法院以公权力介入民事诉讼的证据收集程序,无论从民事权利的自由处分原则出发,还是从 法院审理案件的现实需要和工作量出发,都需要考虑当事人的主观愿望、诉讼请求以及法院的审判资源现状和可操作性。因此,证据披露制度应当兼采当事人主义和 职权主义的优点,在处理当事人双方的利益时做到公平合理。将证据披露的启动程序确定为:在知识产权侵权案件受理后,试点法院应当明确向当事人释明证据披露 制度的具体含义、要求及法律后果,证据披露必须依当事人申请启动,当事人可以在一审或二审期间向法院提出申请,法院不适宜依职权启动。

(3)法院对证据披露申请的审查。对 于一方当事人请求向另一方当事人及其诉讼代理人或案外有关单位和个人调取证据的申请,法院应当依法进行审查。审查的首要条件是考虑被告的行为是否构成侵权 并需要承担赔偿责任的可能性。经初步审查,若存在涉案权利已被宣告无效、侵权明显不成立、被告明显可以免予承担赔偿责任等情形,法院可以考虑不同意证据披 露的申请。在审查中,法院根据公司法、会计法、审计法、税法等相关法律和行政法规的规定,以及商业惯例和日常生活经验法则,综合判断被申请人是否持有或者 应当持有申请人请求调取的证据,并通过发出《调取证据令》等形式责令被申请人提交证据,提交证据的期限不得多于五个工作日,自被申请人收到法院责令的次日 起计算。例如,原告向人民法院申请调取被告的财务帐册,被告如果系有限责任公司的,根据公司法的相关规定应当建立真实、完备的财务帐册,被告当然负有披露 该等证据的义务;如被告为个体工商户的,由于法律没有强制其建立财务帐册的义务,在日常生活中个体工商户经营者建立完备财务帐册进行规范经营的情况较少, 由此可以认定被告并未实际也不应当持有申请人请求调取的证据。

(4)负有证据披露义务的主体。《中 华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定,人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。据此,负有披露证据义务的主体既包括诉 讼当事人,也包括持有证据的案外人,如案外人在掌握了与侵权赔偿额相关的证据,如产品市场份额数据、行业利润率、许可使用费、转让费的一般标准、惯例和行 情时,负有向法院披露的义务。

2、举证妨碍制度相关问题

所谓举证妨碍制度是指当不负有证明责任的一方当事人通过作为或者不作为阻碍负有证明责任的一方当事人对后者所主张的事实进行证明时,行为人应为其妨碍行为承担相应后果的一种诉讼制度。在知识产权侵权诉讼中,举证妨碍制度的具体运用可表现在如下两方面:

(1)被控侵权人构成举证妨碍行为的法律后果。《最 高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定,若一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,而对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的,可 以推定该主张成立。该条规定是被控侵权人构成举证妨碍的法律后果之一。当法院经审查认为被控侵权人负有披露义务,应当披露涉及被控侵权人获利状况的证据, 但被控侵权人通过积极行为或消极行为不履行披露义务,或者故意造成披露的证据不真实、不完整,构成举证妨碍,应承担相应的法律后果。如权利人请求法院对被 控侵权人的财务账册、电脑硬盘中的财务数据、产品库存量等进行证据保全,而被控侵权人阻扰、抗拒、破坏法院的调查或者保全措施的,可以视为被控侵权人持有 不利于自己的证据但拒绝提供,则可结合有关情况推定权利人关于损害赔偿数额的诉请成立。同时,若有证据证明被控侵权人向法院提交残缺、虚假的财务账册的, 也应视为被控侵权人隐匿了对自己不利的真实证据,构成举证妨碍,可以结合有关情况推定权利人关于损害赔偿数额的诉请成立。此外,有两点需要注意,一是举证 妨碍制度是针对负有证据披露义务的主体不履行披露义务的法律规制,不能仅仅局限于法院采取了证据保全措施的情形;二是“可以结合有关情况推定权利人关于损 害赔偿数额的诉请成立”的含义是法院经审查认为原告请求披露而被告拒绝披露的证据非常关键,恰恰是可以证明实际损失或侵权获利高于或者等于权利人在诉讼中 主张的赔偿金额的,可以考虑直接推定权利人关于损害赔偿数额的诉讼请求成立;否则,被控侵权人构成举证妨碍行为将降低原告的证明标准,法院可以根据原告已 提供的初步证据,采用优势证据标准,综合认定实际损失或侵权获利。

(2)案外人构成举证妨碍行为的法律后果。《中 华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定,诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件时,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘 留,直至追究刑事责任。我们认为,结合民事诉讼法第六十七条和第七十二条的表述,该条规定的“其他人”应指诉讼参与人之外的持有与案件相关证据的单位和个 人。据此,在知识产权侵权诉讼中,当掌握了与案件侵权赔偿额相关的证据并负有披露义务的其他组织和个人违反披露义务,伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审 理案件的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留,直至追究刑事责任。

《中 华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条规定,有义务协助调查、执行的单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的,人民法院除责令其履行协助义务外,并可以予以 罚款。对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款;对仍不履行协助义务的,可以予以拘留;并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。这是属 于案外人违反披露义务,但并非积极地伪造、毁灭重要证据的情形,而是消极地隐匿或无正当理由拒绝提供证据,妨碍人民法院调查取证的行为。对此,部分意见认 为应当以上述法律规定为依据对属于“单位”的案外人的举证妨碍行为进行规制;部分意见认为该条是对不履行协助义务的单位适用强制措施的规定,目的在于完善 协助调查、执行制度,不应成为举证妨碍制度的适用依据。我们认为第一种意见是正确的。虽然在会议纪要中对此并未作出规定,仍然在此予以说明。各试点法院在 试点工作中可以就此问题根据民事诉讼法的规定,在司法实践中充分发挥主观能动性进行处理。

此 外,在形成会议纪要的过程中,有意见认为,由于案外人的举证妨碍行为存在违法性,案外人主观上有过错,其举证妨碍行为与给他人造成的经济损失之间存在直接 因果关系,因此案外人应受侵权责任法的规制,承担相应的侵权民事责任。为规范案外人构成举证妨碍行为的法律后果,除上述公法责任之外,由于案外人的行为遭 致败诉不利后果的一方当事人还可以诉请案外人承担侵权损害赔偿的民事责任。但多数意见认为,由于现有民事诉讼法和司法解释并未规定案外人应对其举证妨碍行 为承担民事侵权责任,因此暂不适宜针对案外人举证妨碍行为的民事责任作出规定,以避免超出现有法律体系的框架。

(二)关于优势证据标准

所谓优势证据标准,指在民事诉讼中实行优势证据证明标准,如果综合全案证据,法官有合理理由相信某一待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性的,尽管还不能100%排 除怀疑,也应当允许法官按照高度盖然性认定该事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定,双方当事人对同一事实分别举出相反的 证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证 据予以确认。此外,《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发[2009]23号) 也指出,在确定损害赔偿时要善用证据规则,全面、客观地审核计算赔偿数额的证据,充分运用逻辑推理和日常生活经验,对有关证据的真实性、合法性和证明力进 行综合审查判断,采取优势证据标准认定损害赔偿事实。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额,但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的,应当 综合全案的证据情况,在法定最高限额以上合理确定赔偿额。故此,会议纪要明确了在认定侵犯知识产权的赔偿数额时,要注意用好优势证据规则,并明确了优势证 据的具体适用方式为:

(1)对确无证明权利人实际损失或侵权人的侵权获利的精确证据,但有证据证明该损失或侵权获利明显超过法定赔偿最高限额或者低于法定赔偿最低限额的,可在法定最高限额以上或者最低限额以下合理确定赔偿额。这 种运用自由裁量权的酌定赔偿,是法官在一定事实和数据基础上,根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额,其并非法定赔偿,因此不受法定赔偿中最高额 或最低额的限制,并不会与现行法律规定相冲突。目前全国法院尤其是广东法院已经有不少案例运用了该种做法。例如,在腾讯公司诉奇虎公司不正当竞争纠纷一案 ((2011)粤高法民三初字第1号案)中,法院综合考虑以下因素确定被告应当赔偿原告经济损失的数额:第一,被告实施的侵权行为给原告造成的损失所包括的项目。第二,互联网环境下侵权行为的迅速扩大及蔓延。现有证据可以确定使用侵权软件扣扣保镖的用户至少超过1,000万。被告的侵权行为凭借互联网环境下的传播特点迅速波及腾讯QQ的广大用户,造成的负面影响迅速扩散。尤其是,被告对原告的商业诋毁所造成的严重后果并不会随着软件的召回或者原告对QQ软件的升级而终止,商业诋毁一旦在互联网环境下广泛传播,其影响必须经过一个较长的沉淀期,并且在各方面努力之下,才能逐渐消除。第三,原告商标和公司声誉的市场价值。原告腾讯公司的“QQ”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标,并于2011年获得世界知识产权组织和国家工商行政管理总局联合颁发的第四届“商标创新奖”。据2010年腾讯控股有限公司年报,截止2009年12月31日公司商誉账面净值为人民币62,234,000元。原告是中国目前最大的即时通讯经营商,凭借其跨通信、SNS及社交媒体的多平台社交网络,持续在国内社交网络行业处于领先地位。2010年腾讯控股有限公司收入19,646,031,000元人民币,毛利13,325,831,000元人民币,资产总额35,830,114,000元人民币。第四,被告具有明显的侵权主观恶意。第五,原告为维权所支付的合理费用。综上,仅从扣扣保镖推出市场后72小时内即有1,000万以上用户下载这一事实来看,法院确信该1,000万用户运行扣扣保镖屏蔽原告的广告、游戏以及插件给原告造成的损失已经超出50万元。故法院从优势证据的规则出发,在即使无法确定原告所遭遇的经济损失的具体数额,但可以确定该数额已经远远超过50万元法定赔偿限额的情形下,酌情确定两被告应连带赔偿两原告经济损失及合理维权费用共计人民币500万元。此类案例较好地贯彻了有关司法政策,尽可能遵循全面赔偿原则去保护权利人利益。

(2)将实际查明数额与酌定数额相结合计算实际损失或侵权获利。对 于某些难以准确计算或现有证据无法直接证明的损失,可参照一定的标准进行推算。如根据原告提供的证据能够对权利人销售情况的变化作出大致相当的推断,并足 以令独立而公正的裁判者产生内心确信,就应当对相关证据和权利人据此提出的请求予以采纳;又如当事人提供了据以计算权利人损失或侵权人获利所需的销售数量 等数据,其他所需数据尚不能确定的,可以参考许可费、行业一般利润率、类似商品利润率、侵权行为的性质、持续时间、当事人的主观过错等因素,酌定计算赔偿 所需的其他数据,从而计算实际损失或侵权获利赔偿数额。例如,在浙江三维公司诉干人友侵犯商标专用权纠纷案【(2010)粤高法民三终字第259号】中,法院判决认为:侵权人的侵权获利是其侵权期间的销售净收益,用销售收入减去进货成本及经营成本后就可以得出销售净收益。现查明侵权人销售收入减去进货成本的收益为729万余元,侵权人不愿据实提供其侵权期间经营开支的证据,但法院考虑到生产经营客观上必然存在经营成本,为公平起见,综合考量侵权人的经营规模、经营性质等因素后酌定其经营成本为200万元,从而计算其侵权获利为529万余元。同时,法院还从另一个角度论证了该认定的合理性,即:销售净收益还可以用销售收入乘以利润率来计算。现有证据显示同类企业的年利润率为12%-15%,而被告侵权经营,不用支付商标许可费,其利润率应高于合法经销商。若该案认定侵权获利为529万余元的,则可以计算被告的平均年利润率为21%,比同类合法经营企业年利润率高出6-9个百分点,合乎市场规律和生活常识,反过来也印证了侵权获利为529万余元的合理性和准确性。该案较好地运用了将实际查明的侵权销售数量、行业一般利润率等与酌定的侵权经营成本、侵权利润率相结合从而计算实际损失的方法,值得推广。

应 该指出的是,优势证据只是民事证据规则体系中的一个组成部分,在司法实践中,仍应强调要全面客观地理解和适用证据规则。因此,现实中必须防止两种趋势:一 是保守退缩,畏手畏脚,不敢灵活运用逻辑推理和日常生活经验来认定优势证据,从而苛以权利人过重的举证责任,与当前加强知识产权司法保护的司法政策背道而 驰。二是违背基本规律,任意妄为,未能全面、客观审核全案证据,不认真甄别证据真伪,就以优势证据为由作出相关事实认定,从而采信本不应采信的证据,使当 事人获得不当利益。故此,针对知识产权诉讼中较常见的情况,会议纪要明确了以下三类情况尤其注意要全面、客观审核证据,避免做出不合理的判赔决定:1.对 相关商标的驰名事实、相关商品的知名程度和相关商业标志的实际使用情况的认定,应当全面审核当事人提交的相关商业标志的使用情况、销售数据、宣传持续时 间、获奖情况等证据,不能简单根据当事人自认规则,或当事人之间并无争议为由来认定,对于驰名商标的驰名事实认定,还需要严格遵守驰名商标司法认定审核报 批制度。2.在参照许可使用费计算赔偿数额时,应该认真审核相关许可使用合同的真实合法性及其实际 履行情况,即审查相关合同何时签订、许可费用是否合理、实际履行的发票、转账记录等等,不能仅以许可使用合同签订双方并无争议为由认定许可使用费,防止原 告为了获得高额赔偿而提供虚假的许可使用合同。在确认相关许可使用合同是真实可信的基础上,可以结合具体案情与许可使用费的可比性,充分考虑正常许可与侵 权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别,并体现侵权赔偿金适当高于正常许可使用费的精神,作出合理的判赔决定。3.对于当事人提供的相关公证证据,若该公证记载内容存在重大瑕疵,缺乏真实性和客观性,且无其他证据予以佐证的情况下,该证据本就不应予以采信,故人民法院不能简单以对方当事人不能提供充分反证推翻该公证书为由,对相关公证证据予以采信。

(三)关于专家辅助人制度和鉴定制度

1.专家辅助人

专 家辅助人制度是民事诉讼法修改时新增的内容。民事诉讼法第七十九条规定,当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业 问题提出意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定,当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭对专门性问题进行 说明。

(1)专家辅助人制度的具体内容。有 观点认为,专家辅助人主要是针对鉴定人的鉴定意见设置的制度,因此只在案件存在鉴定意见的时候方能应用专家辅助人制度。我们研究认为,该观点有失偏颇。根 据民事诉讼法相关规定,专家辅助人在法庭上“就鉴定人作出的鉴定意见或者专门问题提出意见”,这意味着专家辅助人在诉讼中可从两方面起到辅助作用:一是就 鉴定人作出的鉴定意见提出意见。即辅助一方当事人针对鉴定意见进行质证或者强化,从而协助将相关问题质证清楚,帮助排除不能成立的鉴定意见,减少不必要的 重新鉴定或者反复鉴定。二是就专门性问题发表意见。即即使在案件不存在鉴定意见的情况下,专家辅助人亦可接受一方当事人的委托,在委托人向其通报的或者通 过检验、测量等类似手段所发现的事实的基础上,充分应用自己的知识,就案件所涉及的专门性问题进行充分的说明、论证和评价,帮助法官形成内心确信。

(2)与鉴定制度相比,专家辅助人制度的优势。一 是资格限制虽有一定门槛但不需要行政审查、审批。专家辅助人是“有专门知识的人”,即其系学识、能力、水平可以胜任出庭就相关专门问题提出意见的人,并不 限于具有司法鉴定、评估资质的人员范围。由于专家辅助人的选择范围较鉴定、评估人员广,那些并非专门从事鉴定、评估行业从而未申请鉴定人、评估人资质的科 研单位的研究人员、大学教授、会计师、审计师等,也可以有效参与到庭审活动中来,有利于专门性问题的解决。二是可以节约诉讼成本。采用专家辅助人出庭解决 与实际损失或侵权获利查明相关的专门问题的,当事人和法院不必耗费漫长的司法评估时间、高额费用和办理繁复的评估手续,有利于提高审判效率。因此,会议纪 要在相关条文中,明确法院在查明损失或侵权获利时,应充分运用好专家辅助人制度,鼓励当事人通过委托经济学、审计学、会计学等专业领域的专家来对销售数 额、行业利润率、同类产品单价及财务报表等作出评价和说明,便于法官最终做出合理有据的判赔决定。

(3)专家辅助人的诉讼地位、资格审查及参与庭审程序。一 是正确认识专家辅助人的诉讼地位。有观点认为,为了确保专家辅助人的中立性,应统一由法院来统一聘请,甚至认为存在鉴定制度就不需要专家辅助人了。我们认 为该观点并未正确认识专家辅助人制度的作用和意义。民事诉讼法增设专家辅助人,主要目的是为了解决审判实践中,由于当事人和诉讼代理人均不具备相应的专业 知识,导致对相关专业问题或相关鉴定意见质证困难、质证活动难以充分展开的问题,从而引入该制度,由此确立我国民事诉讼中鉴定人与专家辅助人并存的双层专 家证据制度。故此,专家辅助人的主要功能和作用就是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动,而不具有法官的“专业助手”的功能,其与鉴定人制度的定位和功能是 不同的。专家辅助人是基于当事人聘请、委托行为参与到民事诉讼之中的,实际上是通过自己的专门知识协助一方当事人参与法庭审理,因此属于当事人的诉讼辅助 人。在知识产权侵权诉讼中,其有关费用和报酬先由聘请、委托的当事人负担;如果侵权成立的,作为合理的维权费用由侵权人负担。故此,不应要求专家辅助人统 一由法院来指定和聘请,但是,因专家辅助人的专业意见具有一定的技术中立性,若双方当事人共同申请法庭通知同一名有专门知识的人出庭的,有利于双方当事人 对讼争专业问题和相关鉴定意见达成一致认识,应当予以鼓励。二是对于专家辅助人资格的审查。相关法律法规并未对“有专门知识的人”的资格提出特别要求。作 为受聘并协助当事人就专门性问题发表意见、进行质证的辅助人,人民法院对专家辅助人不应从是否具备某种行政审批资质或是否拥有某些证书的角度去进行审查, 不需设置较高门槛限制,只需审查其是否属于具备专业教育、研究资历或长期进行专业实践而获得超过一般人的知识、技能、经验的专业人士。三是专家辅助人参与 庭审的程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条对专家辅助人在法庭上的活动,很大程度上是参照证人作证的规则设计的。如对具有专门知 识的人员的询问、双方当事人各自申请的具有专门知识的人员相互对质的规定等。民事诉讼法对此没有作出与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》不一致 的规定。因此,对于专家辅助人参与庭审的程序,可以比照证人作证程序进行,从而使其能够辅助当事人充分有效地完成诉讼活动,也有助于法院综合判断相关专业 性意见是否可予采信。

(4)专家辅助人应承担的义务和责任。在 形成会议纪要的过程中,有意见认为,专家辅助人制度的设置初衷,是基于对专家诚信和技术中立的信赖,通过专家的专业性意见来帮助法官查明、理解相关专业性 知识。但现实中,专家辅助人毕竟是接受一方当事人委托和聘请的诉讼辅助人,存在利益冲突,容易丧失公正、中立和客观的立场,从而作出有违诚信和中立的虚假 陈述,误导事实查明认定,给当事人造成损失。因此,对专家辅助人的行为予以规范并规定其承担相应的法律责任是符合现实需求的。为规范专家辅助人的诉讼活 动,应赋予专家辅助人相应的法律责任。但多数意见认为,专家辅助人作为民事诉讼法新设置的制度,法律和相关法规并未对专家辅助人在诉讼活动中进行伪造、毁 灭证据或故意出具虚假、错误的结论,以及遗失证据等行为规定相应的处罚后果,对专家辅助人的责任作出相应规定超出了现有法律规定的框架,故会议纪要暂时没 有对专家辅助人应承担的责任作出相应规定。而只是根据民事诉讼法第十三条的规定,强调了专家辅助人在提供专业意见时须遵循诚实信用原则。此意味着,专家辅 助人仍应恪守中立、诚实信用的立场,不得故意发表虚假意见或进行误导陈述。

2.鉴定制度

司 法实践中,鉴定制度对于查明技术问题起着重要作用,但鉴定往往程序繁琐漫长、费用高昂,且现实生活中鉴定机构和鉴定人员良莠不齐,鉴定意见不一定权威可 信,因此,对于鉴定,应注意到其只是辅助查明事实的方法之一。为了避免不必要的诉讼拖延及减轻当事人诉讼成本负担,我们认为,必须坚持鉴定对象的有限性和 必要性原则,只有在当事人对于相关数额认定存在争议,且穷经其他方法均难以查明的情况下,才进行鉴定。同时,鉴定事项属于待证事实的一种,属于当事人举证 责任范畴。因此,会议纪要明确对于鉴定程序的启动,一般应由负有举证责任的当事人来申请启动,若其未申请,法院应向其释明相关的后果。如其仍不提出鉴定申 请,导致相关事实无法查明的,则人民法院可以适用举证责任分配规则确定由该当事人承担相应后果。当然,仍应强调的是,即使在当事人申请鉴定作为启动鉴定程 序基本模式的情况下,人民法院对于是否启动鉴定程序要进行慎重审查,不仅考虑有关鉴定的必要性问题,还要考虑相关案件的金额和重要性、系争事项的复杂度、 诉讼成本等问题。

与旧民事诉讼法相比,2012年 的民事诉讼法对鉴定制度予以了完善,明确规定了鉴定人出庭作证义务及拒不出庭作证的法律后果,从而为鉴定人出庭接受质证及鉴定意见的采信提供了明确的法律 依据。因此,会议纪要强调法院需在移交鉴定前,组织当事人对提交鉴定的材料进行质证,避免鉴定对象本身不可信、从而导致鉴定意见不可采信的情况;强调法院 要对相关鉴定意见组织庭审质证,进行审查,避免过于依赖鉴定意见,防止司法权旁落。

(四)正确适用法定赔偿

1、关于侵权人的主观心态与赔偿原则问题

司法实践中,人民法院在法定赔偿金的适用上应注重查明侵权人的主观心态,据此判断侵权人的主观恶意程度。对于侵权人主观心态为明知、故意或者侵权行为属于重复多发、性质恶劣的,酌定赔偿时应考虑采用惩罚性原则,提高侵权人的侵权成本,遏制侵权行为的泛滥。同时对于侵权人在经营中由于过失或者未尽注意义务而发生的侵权行为,在酌定赔偿时应采用补偿性原则,以填平权利人的损失为限。

2、关于关联性侵权案件的法定赔偿问题

关 联性侵权指多个侵权人在多个地区大量制造、销售侵权产品的现象。面对关联性侵权,权利人可能会就同一个权利选择在不同地区法院,针对相同或不同侵权人进行 多个案件的诉讼。近年来,围绕权利人就同一权利,在不同地区同时起诉相同(或不同)侵权人并同时获判法定赔偿金的,是否属于重复赔偿,存在不少争议。我们 认为,在处理全国、全省范围的大规模的重复侵权行为中,要区分以下两种情况进行处理。

(1)权利人就同一个权利起诉不同侵权人。如 权利人依据同一作品、同一商标或同一专利等同一个权利就同一侵权产品(作品)起诉不同侵权人的情形,有意见认为权利人在全国范围内起诉不同侵权人,数个案 件的法定赔偿金相加,获赔金额“可能”早已超过侵权损失,故先起诉侵权的案件获判赔后,后起诉侵权的案件可以考虑不再判赔。我们认为这种意见值得商榷,由 于不同侵权人之间的行为分别对权利人造成的侵权损失不会互相取代和重合,为确保司法尺度和执法结果的统一,在后判决的人民法院应根据案件事实判决侵权人承 担赔偿责任。

(2)权利人就同一个权利在不同地区、就同一侵权行为起诉相同侵权人。在 讨论中,有部分意见认为,该条的规定属于重复起诉的情形,在受理阶段应当裁定不予受理,在审理阶段应当裁定驳回起诉。我们认为,这种看法值得商榷,由于知 识产权的无形性,导致商品交易的多个环节都可能存在侵权,以权利人分别在不同地区起诉相同的制造者和不同的销售者侵害专利权的关联性侵权案件为例,由于存 在两个不同主体的销售侵权行为,两案不构成重复诉讼,法院不应裁定不予受理或驳回起诉。如权利人分别在广州市、深圳市就同一个权利起诉相同制造者以及不同 销售者的情形,广州法院判决在先、深圳法院判决在后,在后判决的深圳法院应当查明广州法院在先判决的案件在决定制造者的法定赔偿金时是否已经涵盖了在其他 地区发生的侵权行为给权利人带来的损失。如果广州法院在先判决的案件在决定制造者的法定赔偿金时,已经涵盖了深圳法院在后判决的案件中的制造侵权行为所发 生的地区时,则在后判决的法院可以不再判赔。反之,则在后判决的法院应当针对案件中的侵权行为及其后果认定法定赔偿金。若在先判决的案件在决定法定赔偿金 时对于侵权行为发生的地区不明确的,在后判决的法院应当结合知识产权的价值,考虑侵权行为的性质、期间、后果等因素判断在先判决案件在决定法定赔偿金时所 涵盖的地区。此外,在试点工作开展后,试点法院在审理该类案件时应当在判决理由部分列明确定法定赔偿金所涵盖的侵权行为发生的地区,并以此作为酌定因素之 一确定侵权损害赔偿数额。

3、关于权利人依据不同权利就同一被控侵权产品起诉相同侵权人的问题。侵 权人制造、销售一个侵权产品同时侵犯几项权利的,可能会就不同权利给权利人造成不同损失,因此权利人依据注册商标专用权、实用新型专利、外观设计专利等权 利就同一被控侵权产品起诉相同侵权人,并就多个权利同时请求赔偿时,应当审查该产品分别侵犯各个知识产权给权利人造成的损失,在酌定赔偿数额时合理确定较 高的赔偿额。同时,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条规定,人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权 人因侵权所获得的利益,应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益;因其他权利所产生的利益,应当合理扣除。因此在权利人只就其中一项权利起诉时,人民 法院应当审查侵权人分别侵犯各个知识产权给权利人造成的损失或者侵权人分别侵犯各个知识产权所获得的利益,在计算赔偿数额时要扣除侵权人因侵犯其他权利所 获得的利益。

4、关于维权费用应另行计赔的问题

目 前司法实践中存在一种比较通行的处理方法,即将权利人为维权支出的公证费、律师费、鉴定费、差旅费等等,一并作为酌情考虑的因素之一,包含在法定赔偿额中 一并计付。我们认为,知识产权人为维权支出的合理费用,属于其现有财产的减少即直接损失,在判赔维权费用时,正确的做法应当是查明实际支出额,据实判赔, 而不宜将其作为法定赔偿的一个酌定因素,合并到法定赔偿中去一并酌判。

在 查明当事人为维权支付的合理费用时,还应当注意考虑维权的现实状况和权利人的诉讼成本。即使没有具体证据,但合理的维权人员差旅费、食宿费属于必然要发生 的费用,依照逻辑推理和日常生活经验,应予支持。关于律师费的问题,只要数额符合国家、省、市相关部门的收费实施办法的相关规定,并且有证据证明当事人主 张的律师费已经实际支付或属于将来必定要支付的款项,经人民法院认定合理的,法院应当予以支持。另外,当事人为查明侵权损害的实际损失或侵权人的侵权获利 而聘请专家辅助人的合理费用,亦属于合理的维权费用,应一并予以支持。对于销售者构成侵害知识产权,却由于合法来源抗辩成立而不承担赔偿责任的情况,由于 销售者仍然应承担停止侵权的民事责任,因此法院对于权利人提出的合理维权费用,可以结合案件具体情况审查后予以支持。

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