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新专利法解释:第十二条【专利实施许可合同】

深圳知识产权律师   2013年05月27日 13:12   留言»  

  第十二条 任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立实施许可合同,向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

  【解释】对本条的修改在于删除了本条原来条文中的“书面”二字。

  本条在本次修改前规定为:“任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立书面实施许可合同,向专利权人支付专利使用费。”这一规定在1984年制定《专利法》时就写入了,当时我国还没有制定统一的合同法。1992年和2000年两次修改《专利法》,未对本条规定作出修改。《专利法》第十一条规定任何单位或者个人未经专利权人许可不得实施其专利;本条规定任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立书面许可合同。将上述正反两个方面的规定结合起来,可以得出这样的结论,即凡是未与专利权人以“书面”形式订立许可合同又实施其专利的,就构成了侵犯专利权的行为。

  1999年3月颁布、同年10月1日起施行的《合同法》第十条规定“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”虽然《合同法》第三百四十二条第二款规定“技术转让合同应当采用书面形式”,而该条第一款规定技术转让合同包括专利实施许可合同,但《合同法》第三十六条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方己经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”综合《合同法》的上述规定来看,专利实施许可合同仍然可以有多种形式,实践中也存在需要认可口头形式或者其他形式的专利实施许可合同的情形。此外,本次修改删除专利实施许可合同的“书面形式”要件,还为结合专利制度的特点,在实践中认定专利实施默示许可奠定了法律基础,这对确保专利制度的正常运作,防止滥用专利权的行为具有重要意义。

  值得注意的是,《专利法》第十条第三款规定“转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同”,本次修改《专利法》并没有修改该款规定。这是因为专利申请权或者专利权的转让合同与专利许可合同是具有不同性质的合同,前者意味着权利主体的转移,需要经国家知识产权局登记并予以公告,专利申请权或者专利权的转让自登记之日起才生效,而不是自合同成立之日就生效。国家知识产权局进行转让登记需要以书面转让合同为依据,否则将容易产生混乱。

 

  本条是关于专利实施许可合同的规定。

  专利法第十一条规定,除专利法另有规定的外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利。因此,一般情况下,任何人想实施他人专利,都应当获得专利权人的许可。怎样获得专利权人的许可?如何认定是否获得了专利权人的许可?这是施行专利法第十一条的规定不可回避的问题。

  与专利权人订立专利实施许可合同,是获得专利权人许可的通常方式,也是认定是否获得专利权人许可的根本依据。

  一、专利实施许可的性质

  专利实施许可的实质就是专利权人将实施专利的权利授予被许可人。专利实施许可类似于有形财产的出租,但是专利实施许可与有形财产的出租又有很大的区别:有形财产在同一时刻只能出租给一个承租人,而专利权可以在同一时刻许可若干人实施。

  对于专利权人来讲,许可他人实施其专利,是其行使专利权的方式之一;对于被许可人来讲,专利实施许可是被许可人实施他人专利的必要前提,但被许可人对该专利仅仅享有实施权,不享有所有权。所以,被许可人无权允许合同约定以外的任何单位或者个人实施该项专利。当然,如果专利权人在合同中约定被许可人可以许可他人实施,则被许可人有权在合同约定范围内许可他人实施。

  在法律上,专利权人可以允许被许可人在专利权有效期限内,在专利权效力所及的全部地域,从事各种实施专利的行为(制造、使用、许诺销售、销售、进口)。专利权人由于签订许可合同而与被许可人分享专利权带来的利益,放弃他在市场上的部分独占地位,但是他得到了使用费。另一方面,被许可人付出了代价,但是他得到了实施专利的权利。当然,专利权人也可以对被许可人的实施行为施加种种限制。例如,实施的行为可以仅仅是制造或者销售,而不一定包括所有的实施行为;实施的地域可以仅仅是国内某一地区,而不一定包括全国;实施的期限可以是一定期限,而不一定是专利权的全部期限;在被许可人超越这些限制的情况下,专利权人保留以侵权诉讼控告被许可人的权利。

  根据专利法的规定,不仅直接通过与专利权人谈判而获得许可需要订立书面实施许可合同,而且按照专利法第十四条和第六章的规定不必获得专利权人许可就实施其专利的,也需要与专利权人订立书面实施许可合同。

  二、专利实施许可合同应当是书面合同

  根据合同法第十条的规定,合同的订立可以采用口头形式、书面形式和其他形式。但是,根据本条的规定,专利实施许可合同必须采用书面形式。这两部法律的规定不一致,在实践中到底应当以哪部法律为依据?

  合同法第三百五十五条规定:“法律、行政法规对技术进出口合同和专利、专利申请合同另有规定的,依照其规定”。这一规定是根据特别法优于普通法的原理作出的。因此,专利实施许可合同应当依照专利法的规定采用书面形式。

  之所以要求专利实施许可合同采用书面形式,是因为专利实施许可合同的标的,亦即专利权是无形的,无法向动产那样进行交割而及时清结。如果不订立书面合同,一旦发生纠纷,就难以证明合同成立与否及许可的具体内容。当然,根据合同法第十一条的规定,除了合同书外,信件和数据电文等都属于书面形式。

  但是,如果认定在任何情况下实施获得专利的发明创造都必须与专利权人订立书面许可合同,在某些情况下也会带来问题。对于这一问题,将在专利法第六十九条的解释中展开讨论。

  专利法第二次修改之前,本条中有“除本法第十四条规定的以外”的措词。按照原规定,依照专利法第十四条实施他人专利的,不必订立书面实施许可合同。第二次修改专利法时删除了这一措词,这表明即使是依照专利法第十四条获得实施他人专利的权利,也应当与专利权人订立书面实施许可合同,并支付使用费。此外,在专利法的第二次修改中,将原条文中的“都必须与专利权人订立……”改为“应当与专利权人订立……”。

  三、被许可人应当支付使用费

  专利权是一种财产权,所以,任何人要实施专利,就应当向专利权人支付专利使用费。当然,在实践中,专利权人通过与他人进行交叉许可而不收取使用费的情况也是存在的。

  如何合理地计算专利使用费,是许可合同中很重要、但也是比较困难的一个问题。专利使用费的确定取决于许多因素,其中主要包括:

  (1)专利权人研究开发专利技术所支出的费用;(2)被许可人使用专利技术所能获得的经济收益;(3)专利许可的类型、实施的行为种类和期限;(4)被许可人支付使用费的方式和时间。此外,市场上是否有可供选择的替代技术、技术改进的前景,以及双方当事人的讨价还价能力,也是影响使用费的因素。

  根据合同法第三百二十五条的规定,使用费的支付方式由当事人约定,可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付的方式,也可以采取提成支付或者提成支付附加预付人门费的方式。约定提成支付的,可以按照产品价格、实施专利后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成,也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。约定提成支付的,当事人应当在合同中约定查阅有关会计账目的办法。

  总算和提成费两种方式各有优缺点。采用总算方式,专利权人得到款项早,风险较小,但有可能需要缴纳的税多些,而且如果以后产品的销路好,专利权人就得不到额外的好处。当然,如果以后产品达不到预期的销售额,这种方式就会给被许可人带来风险。采用提成费的方式,被许可人是分期支付的,则被许可人承担的风险比较小,但是如果以后产品的销售情况非常好,则专利权人就可以获得较高的提成费。在许多情况下,专利使用费是采用人门费和提成费结合的方式支付的。

  四、专利实施许可的类型

  按照被许可人取得的实施权的范围,可以将专利实施许可分为以下几种类型:

  (1)独占实施许可。简称独占许可,是指在一定时间内,在专利权的有效地域范围内,专利权人只许可一个被许可人实施其专利,而且专利权人自己也不得实施该专利。

  (2)排他实施许可。简称排他许可,也称独家许可,是指在一定时间内,在专利权的有效地域范围内,专利权人只许可一个被许可人实施其专利,但专利权人自己有权实施该专利。排他许可与独占许可的区别就在于排他许可中的专利权人自己享有实施该专利的权利,而独占许可中的专利权人自己也不能实施该专利。

  (3)普通实施许可。简称普通许可,是指在一定时间内,专利权人许可他人实施其专利,同时保留许可第三人实施该专利的权利。这样,在同一地域内,被许可人同时可能有若干家,专利权人自己也仍可以实施。普通许可是专利实施许可中最常见的一种类型。

  (4)交叉实施许可。简称交叉许可,也称作互换实施许可,是指两个专利权人互相许可对方实施自己的专利。这种许可,两个专利的价值大体是相等的,所以一般是免交使用费的,但如果二者的技术效果或者经济效益差距较大,也可以约定由一方给予另一方以适当的补偿。

  (5)分实施许可。简称分许可,是针对基本许可而言的,即被许可人依照与专利权人的协议,再许可第三人实施同一专利,被许可人与第三人之间的实施许可就是分许可。被许可人签订这种分许可合同必须得到专利权人的同意。

  五、专利实施许可与第三人的关系

  订立专利许可合同,仅仅使被许可人从许可人(专利权人)处获得实施该专利的权利。这种权利只是一种根据合同产生的权利,被许可人并没有取得直接支配该专利的权利。许可合同签订后,被许可人与第三人的关系是:

  (1)被许可人未经专利权人许可,不能将其根据许可合同所获得的实施权转让给第三人,也不能对第三人授予分许可。关于后一点,本条已经明文规定:“被许可人无权允许合同规定以外的任何一单位或者个人实施该专利”。这就是说,经过专利权人许可,在合同中明文规定,被许可人才可以授予分许可。

  (2)专利权人虽然签订了许可合同,允许被许可人实施该专利,但他仍然可以将该专利权转让与第三人,不影响被许可人与其签订的专利实施许可合同的效力;专利实施许可合同约定的原专利权人的权利和义务由专利转让合同的受让人承受,但合同另有约定的除外。如果因专利权转让而使被许可人受到损失(例如停止许可合同的实施),他可以根据专利实施许可合同要求原专利权人赔偿损失。

  (3)被许可人实施的专利受到侵犯时,一般不能以自己的名义单独提起侵权诉讼,除非法律另有规定。根据专利法第六十条的规定,只有专利权人或者利害关系人才可以提起侵权诉讼。这里所说的利害关系人,主要是指独占实施许可和排他实施许可的被许可人。

  六、专利权终止或者无效对许可合同的影响

  本条规定实施他人专利应当与专利权人订立实施许可合同,这里所说的专利是指在我国有效的专利。此外,合同法第三百四十四条规定:“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的,专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同”。在专利权失效以后,原专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同,这是不言而喻。但是,在实践中,往往会出现专利权在签订许可合同时是有效的,但后来被宣告无效或者因其他原因被终止的情况,此时,专利实施许可合同如何处理?

  我们认为,在专利实施许可合同的有效期间内,如果专利权终止(包括被宣告无效),专利实施许可合同也应同时终止,被许可人即可停止支付专秘权失效后的专利使用费。至于已经支付的使用费,原则上被许可人不能要求返还,专利权人有权要求被许可人补交专利权失效以前拖欠的使用费。但是,如果专利权是被宣告无效,而且专利权人有恶意或者不返还使用费明显违反公平原则的,专利权人应当予以赔偿或者返还(参见专利法第四十七条的释义)。

  七、专利实施许可合同的订立

  专利权人享有许可他人实施其专利的权利,但不能滥用这种权利。如果专利权人由于缺乏资金或者因为自己不具有生产经营资格而无法实施,或者因为自己是外国人而不可能在中国实施,常常就需要找到其他的单位或者个人来实施。

  如果一项专利权是由两个以上单位或者个人共有,签订许可合同时应当征得各共有人的同意,因为被许可人的资力、生产能力、允许被许可人实施的规模,以及使用费的数额等情况,对其他共有人的利益有很大的影响。

  签订专利实施许可合同,应当遵守合同法的有关规定。就专利的许可实施而言,合同中至少应当明确以下的事项:

  (1)许可实施专利的专利号、发明创造的名称、申请日、授权日等;

  (2)许可实施的行为(制造、使用、许诺销售、销售或者进口);如果是制造或者进口,根据情况规定其数量或者规模;

  (3)许可实施的地点,例如制造的地点或者工厂、销售的地区、进口的口岸等;

  (4)许可实施的期限,例如三年、五年;

  (5)专利实施许可的类型,即是普通许可还是独占许可或者独家许可;

  (6)使用费和支付方式;

  (7)后续改进成果的提供和归属、分享;

  (8)保密责任;

  (9)专利权人的确保责任,即确保该专利是有效的,没有侵犯他人的合法权利;

  (10)违约金或者损失赔偿的计算方法;

  (11)争议的解决办法。

  专利权人允许被许可人实施的专利技术就是在专利文件中描述的发明创造。这些专利文件已经由国家知识产权局公告,专利权人可以提供复印件。除此以外,专利权人没有义务提供其他的技术资料。在某些情况下,专利权人除了获得专利,还拥有一些相关的技术秘密,为了取得最佳的技术效果和最好的市场效益,被许可人也许需要这些技术秘密。如果他要求专利权人提供技术秘密,则需要另行谈判,而且需要另行付费。另一方面,如果专利权人要求被许可人接受与专利实施许可无关的附带条件,包括购买不需要的技术、技术服务、原材料、设备或者产品,被许可人有权拒绝。

  此外,被许可人可以要求在合同中规定“最惠被许可人条款”,即要求专利权人保证向被许可人提供以后向其他被许可人提供的最优惠条件。被许可人还可以要求专利权人在许可合同有效期内按规定缴纳年费,维持专利权有效。

  根据合同法第三百四十二条的规定,专利权转让合同、专利申请权转让合同和专利实施许可合同都属于技术转让合同,因此,这些合同的订立和履行应当遵守和适用合同法关于技术合同和技术转让合同的相关规定。

  八、对专利实施许可的限制

  1.TRIPS协议的有关规定

  TRIPS协议绪言的第一段指出,订立TRIPS协议的目的在于:“希望减少国际贸易中的扭曲和障碍,考虑到需要促进对知识产权的有效和充分的保护,并需要确保知识产权执法的措施和程序本身’不致成为合法贸易的障碍。”

  上述论述涉及保护知识产权与促进自由贸易之间的关系。一方面,保护知识产权是实现自由贸易的一个前提条件。没有对知识产权的可靠法律保护,任凭侵权者抄袭、盗用他人的智力劳动成果,势必严重妨碍文化艺术、科学技术以及商品的正常交流,它本身就构成了对自由贸易的制约因素;另一方面,不适当地行使知识产权,使之超过容许的限度,对竞争机制产生限制作用,同样会影响自由贸易。从减少国际贸易中的扭曲和障碍的总体目的出发,这两个方面之间应当有一种协调平衡的关系。

  关于防止知识产权的滥用,TRIPS协议第7条制定了如下的目标:“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播,有助于技术知识的创作者与使用者相互收益并且是以增进社会和经济福利的方式,以及有助于权利和义务的平衡。”TRIPS协议第8条第2款规定了如下的原则:“为了防止权利所有人滥用知识产权,或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的作法,可以采取适当的措施,但以这些措施符合本协定的规定为限。”

  所谓滥用知识产权,是指知识产权的权利人行使其权利的方式超出了法律所允许的范围。以专利为例,专利权人行使其独占权有两种主要的途径:一是许可他人实施其专利技术;二是针对他人未经许可而实施其专利技术的行为请求法院或者有关行政机关采取制裁措施。后者是由法院或者行政机关依法判决或者处理的,一般不会出现超出合法范围的结果;前者是专利权人与他人之间订立的一种合同,其内容有可能对正常的竞争机制产生妨碍作用。因此,滥用专利权主要体现为在专利许可合同中订立不适当的限制性条款,对正常的市场竞争机制产生不利影响。可以说,禁止滥用专利权的主要作用,就是为专利许可合同的订立确定一种规范。

  TRIPS协议第40条(1)、(2)规定:“各成员同意,订立与知识产权有关的许可合同常有的某些限制竞争的作法或者条件,可能对贸易产生不利影响,并可能妨碍技术的转让与传播。”“本协议的规定不应阻止各成员方在其国内立法中列举在特定情况下可能构成对知识产权的滥用、在有关市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的作法或者条件。如上文所规定,任何成员方可以在与本协议的其他规定相一致的条件下,根据该成员的有关法律和规章,采取适当的措施制止或者控制这些作法,其中可以包括,例如,独占性返授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫性一揽子许可。”

  TRIPS协议第40条(2)中列举了几项有可能对竞争产生限制作用的许可条件。其中“独占性返授条件”是指:许可方要求被许可方将其针对被许可技术作出的任何改进所产生的知识产权,以独占的方式,在许可方不作弥补考虑或者不附加对等义务的情况下,返授给许可方。“禁止对知识产权的有效性提出质疑”是指:许可方明知当许可合同所涉及的知识产权的有效性受到质疑时,有关双方权利和义务的争议需要根据适用的法律来确定,而且许可合同的条件需要符合该法律的规定,却要求被许可方承诺不对所涉及知识产权的有效性提出质疑。“强迫性一揽子许可”是指:许可方要求被许可方接受他所不需要的附加技术、将来作出的发明、货物、或者服务,或者限制被许可方采用的技术、货物或者服务的来源,以此作为订立许可合同的条件。

  2.有关国家的作法

  美国是世界上率先对限制竞争的行为建立起一套较为完备的控制体系的国家。这种体系就是反垄断(antitrust)系统,其作用在于维护正常的竞争机制。美国没有制定单独的反垄断法,其反垄断法由若干法案组成,其中包括Sherman法案、Clayton法案、联邦商业委员会法案。

  根据美国的实践,判断是否触犯反垄断法适用两种不同的法则。一种是“具体分析”法则(rule of reason),按照这一法则来判断是否构成触犯反垄断法的行为,需要对行为的具体情况进行分析,例如在合同中订立有关限制性条款的目的、合同双方的市场能力(market power)、合同条款对相关市场产生的实际影响等等。另一种是“自身违法”(per se violation)法则,也就是某些行为只要发生就可以认定触犯了反垄断法,不需要对其具体情况进行分析。典型的“自身违法”行为包括限定价格、捆绑销售、集团抵制、在横向协议中瓜分市场等等。可以认为,第二种法则是针对严重的触犯反垄断法的行为而制定的。由于适用这一法则时不需要进行复杂的分析判断,因而可以简化对有关案件的审理,有利于尽快地制裁性质恶劣、产生重大影响的违法行为。

  与知识产权的保护主要是通过权利所有人对侵权行为提起以民事诉讼的方式相比,美国对限制竞争行为的控制主要是采用政府干预的方式,美国司法部的反垄断部门和美国联邦贸易委员会负责反垄断法的施行。这些部门的职责就是密切注视其公司企业的商业经营行为,当出现问题时,通常首先由这些部门对有可能触犯反垄断法的行为进行调查,调查后认为有必要的,由政府部门提起诉讼。除了上述方式之外,法人和自然人也有权针对触犯反垄断法的行为提起诉讼。

  一旦认定触犯了反垄断法,美国的法院可以发出禁令;可以宣布所涉及的合同,包括所涉及的专利权不可实施;可以判处最高达三倍的损失赔偿;还可以追究刑事责任。

  知识产权是一种独占权,它本身就具有一定的“垄断”性质,因此知识产权的行使与反垄断之间难免会产生矛盾。例如,关于专利保护与反垄断之间的关系,美国存在两种不同的观点:一种观点认为反垄断法优先,专利权人的行为只要触犯了反垄断法的任何法则,就构成违法行为,专利权人不能享有任何特权;另一种观点认为专利法优先,在判断是否构成触犯反垄断法的行为时,专利权人享有特权。二战以后,美国一度根据Sherman法案对知识产权进行较为严格的反垄断控制,导致了一些潜在的矛盾。

  1995年4月6日,美国司法部和美国联邦贸易委员会联合颁布了“关于知识产权许可合同的反垄断指南”。该文件从反垄断部门的角度出发,详细地阐述了知识产权保护与反垄断之间的关系,明确了其基本原则,介绍了美国反垄断部门进行有关控制的方式,并以举例的方式作了详细说明,从而为公众判断其许可合同行为是否会触犯反垄断法提供了明确的指导。

  美国的反垄断指南首先指出,知识产权系统和反垄断系统有共同的目标,这就是促进创新、确保消费者利益。知识产权法通过确认智力创造的成果为财产权,为之提供法律保护,从而起到鼓励创新、鼓励新技术传播及商业化的作用。如果没有知识产权的保护,模仿者就会更为迅速地占有创造者的成果而不付出任何代价,其结果是降低创新的商业价值,挫伤为创新而投资的积极性,最终也将损害消费者的利益。反垄断法通过禁止一些会对竞争产生危害作用的行为,达到促进创新、确保消费者利益的目的。

  美国的反垄断指南规定了三个主要的原则:

  第一,尽管知识产权与其他类型的财产相比具有重要的不同特性,但是在涉及反垄断的问题上,知识产权与其他任何有形和无形财产一样适用相同的原则。换句话说,在反垄断法面前,知识产权所有人没有特权。

  第二,获得知识产权独占权本身并不能导致得出结论,认为其权利所有人具有市场能力。

  第三,知识产权许可合同有利于知识产权所有人将其各种因素结合起来,以充分实现其拥有的知识产权的商业价值,在知识产权许可合同中常见的某些限制性条件,例如关于使用领域或者地域的限制等,有利于许可人以更为有效的方式行使其知识产权,因而一般说来具有促进竞争,而不是限制竞争的效果。

  欧共体的反垄断体系在其机制和运作方式上和美国有所不同,但是就总体而言,欧共体对知识产权的反垄断控制比美国更为严格。这一点是不足为怪的。欧洲是世界上经济最发达的地区之一,然而国家林立,.对欧洲的商业贸易带来了诸多不便。建立欧共体的目的就是朝着统一欧洲的目标迈进,维护欧共体范围内的自由贸易,确保共同市场内的竞争不致于受到不合理的限制,是欧共体自身的首要任务之一。

  欧共体的竞争法主要由建立欧共体的罗马条约第85条和第86条构成。

  罗马条约第85条包括三款条文。其中第85条(1)规定,两个或者两个以上实体之间订立的协议、或者实体协会作出的决定,如果其目的或者其效果是制止、限制或者扭曲共同市场内的竞争,从而影响成员国之间的贸易,则必须予以禁止,尤其是下列内容:

  (A)直接或者间接地限定购买或销售价格,或者任何其他贸易条件;

  (B)限制或者控制生产、投放市场、技术开发或者投资;

  (C)瓜分市场或者供应来源;

  (D)在与其他贸易方的等同交易中施加歧视性条件,致使其在竞争中处于不利地位;

  (E)以合同一方承担附加的义务作为订立合同的条件,这样的义务从其性质或者商业用途来看与合同涉及的项目无关。

  上述条款适用的范围是对成员国之间的贸易产生不利影响的合同协议,不包括影响成员国国内贸易的合同协议。值得注意的是,根据上述条款的规定,只要一项合同协议的订立目的是限制竞争,就足以被认定为违法合同,即使没有产生限制竞争的实际效果也仍然如此。这一点是相当严厉的。

  第85条(2)规定,凡是落人(1)规定范围的合同协议将自动作废,不可实施。从欧共体实施该条款规定的具体情况来看,所谓“不可实施”是指所涉及的整个合同协议,包括合同协议中没有触犯反垄断法的其他合同条款。如果实施这样的合同引起纠纷,诉诸法院,欧共体各国的法院将视该合同为废纸。例如,许可方将发现他不但不能施行许可合同中订立的任何限制条件,包括禁止被许可方在规定地域之外销售产品等等,而且也不能收取许可合同所规定的提成费。这一规定也是相当严厉的。

  第85条(3)规定,在某些特定情况下,本来属于(1)规定的行为可以享受豁免。要想获得罗马条约第85条(3)规定的豁免,一项合同协议必须满足如下两个“正面”条件和两个“反面”条件:

  (A)必须有利于商品的制造和流通,或者有利于促进技术的发展;

  (B)必须使消费者能够从合同协议所获得的利益中分享合理的份额;

  (C)不得对合同方提出这样的条件,该条件并非是该合同方从合同中获得利益所不可缺少的;

  (D)不得给合同方提供在相应市场中消除、限制竞争的机会。

  获得罗马条约第85条(3)所述的豁免有两种方式。第一种是“个案申报”方式,由有关方面就合同协议向欧洲委员会主管机构提出一份申请,请求委员会认定所申报的合同协议是否会触犯反垄断法。申报应当在合同协议实施之前提出,所提交的文件应当包括一份请求获得豁免的请求书、合同协议的文本以及相关信息。第二种是“批豁免”方式,它不是应有关方面的申请,而是由欧洲委员会主动作出的一种公告。这样的公告从总的特点和类型方面告知公众,哪些合同协议是不必申报的,哪些合同协议会引起委员会的关注,最好予以申报。

  批豁免建立了三种类型的清单,分别称为白色清单、灰色清单和黑色清单。

  列人白色清单的限制性条款被认为不会对竞争产生限制性影响,不属于罗马条约第85条(1)禁止的范围,因而涉及这类限制性条款的合同协议不必予以申报。

  列人灰色清单的限制性条款会对竞争产生一定的限制作用,从行为本身来看属于第85条(1)禁止的范围,但是根据已有的实践来看,包含有关条款的合同协议经过申报后,欧洲委员会在大多数情况下不会得出不利的结论。

  列人黑色清单的行为是明显触犯第85条(1)规定的行为,这样的行为既不包含在批豁免的范围之内,一旦提出个案申报也基本上没有获得豁免的可能性。

  欧洲委员会于1996年4月I日颁布了新的有关技术转让许可合同的批豁免文件,其名称为“技术转让批豁免条例”。该条例对以前的规定进行了一些调整,扩大了原先的“白色清单”的范围,同时缩小了“黑色清单”的范围。

  日本制定了单独的反垄断法,规定日本公司企业订立的协议或者合同不得包含任何不合理地限制商业贸易的条款,也不得包含任何构成不正当商业行为的条款。依据该法律,日本政府设立了公正交易委员会,建立了一套对国际性许可和销售协议讲行申报和审核的体系。与欧共体的作法相似,日本也公布了订立国际合同协议的指南,以增加其政策的透明度,方便其公司企业在合法范围内从事商业活动。

  日本将专利权的滥用直接置于反垄断法的范围之内。有著作指出:专利权人必须正当行使专利权,如果专利权人利用其优越地位,不正当地限制交易或者采取不公正的交易方式,则会构成滥用专利权的行为,是反垄断法的禁止对象。如果违反此法规定,公正交易委员会将会采取行政措施,或者成为刑事处罚的对象。另一方面,日本反垄断法也注意处理好与专利法之间的关系,反垄断法第23条明确规定,反垄断法不适用于正当行使专利法所规定权利的行为。

  3.结论

  在我国,市场经济体制还处于逐步建立的初级阶段。在国内市场上,限制竞争和垄断方面的问题还不严重。相比之下,我国企业、个人缺乏知识产权保护意识的问题更为突出。面对加人WTO的新形势,当前更为紧迫的任务是消除国内有关知识产权法律与TRIPS协议之间的差距,增强国民的知识产权保护意识,进一步强化知识产权的保护力度。

  然而,上述结论并不意味着对限制竞争的行为进行控制对我国来说就不重要。在进一步强化知识产权的同时,我们应当重视防止滥用知识产权的问题。我国也有制定相关法规的实际需要。

  以专利为例,在各个高科技领域,例如信息、通讯、计算机、数字技术、生物化学、遗传工程、药品、新型材料等等,来自外国的专利申请不论从申请的数量上,还是从申请发明的质量上都占有优势。实施专利法十五年以来,许多外国公司在华申请专利还主要具有技术储备的性质,真正在我国实施其专利技术或者进行许可贸易活动的比例还很低。随着我国综合国力和科学技术水平的不断提高,随着我国国内市场的逐渐发育和出口量的迅速增长,中国这一巨大市场已经受到发达国家越来越多的重视。在一些领域中,发达国家已经将中国视为潜在的竞争对手。这些因素将导致上述状况发生变化。加人WTO之后,我国的国内市场将进一步向外国公司企业开放,我国的工业势必面临更为激烈的国际性竞争。为了维护我国的国家利益,保护我国的经济安全,应当尽快制定有关禁止滥用知识产权的法律法规。

  另一方面,在我国的某些技术领域中,例如VCD、电视机、寻呼机等等,国内公司企业之间的竞争也日益激烈。为了规范市场行为,使我国的企业能够遵循一条正确的竞争途径,制定有关法律法规和规范性文件,例如订立许可合同的指南等等,也是十分必要的。

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