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新专利法解释:第十一条【专利权的效力】

深圳知识产权律师   2013年05月26日 13:09   留言»  

新专利法解释:第十一条【专利权的效力】

  第十一条 发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

  外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

  【解释】对本条的修改在于在第二款中增加了任何单位或者个人未经外观设计专利权人许可,不得许诺销售其外观设计专利产品的规定。许诺销售,是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

  为了符合世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)的规定,2000年第二次修改《专利法》时,在本条第一款中增加了任何单位或者个人未经发明和实用新型专利权人许可,不得许诺销售专利产品或者照专利方法直接获得的产品的规定。鉴于当时TRIPS协议没有对禁止许诺销售外观设计产品的行为作出规定,所以没有对本条第二款关于外观设计专利权效力的规定作出相应修改。

  2000年以后,我国外观设计专利申请的数量每年以较快的速度增长,2008年国内申请人提交的外观设计专利申请已接近30万件。近年来,全国各地展会经济蓬勃发展,数量众多的展览会、展销会、交易会推动了商品的流通交易,但侵犯知识产权的现象也较为突出。

  为了加强展会期间的知识产权保护,维护展会的正常秩序,商务部、国家工商总局、国家版权局、国家知识产权局于2006年1月联合颁布了《展会知识产权保护办法》。该办法第二十五条第一款规定,对展会期间侵犯发明或者实用新型专利权的行为,地方知识产权局应当依据《专利法》第十一条第一款关于禁止许诺销售行为的规定以及《专利法》第五十七条关于责令侵权人立即停止侵权行为的规定,责令被请求人从展会上撤出侵权产品,销毁介绍侵权展品的宣传材料,更换介绍侵权项目的展板。然而,由于本条第二款没有关于禁止许诺销售外观设计专利产品行为的规定,《展会知识产权保护办法》第二十五条第二款只能规定,对涉嫌侵犯外观设计专利权的处理请求,被请求人在展会上销售其产品,地方知识产权局认定侵权成立的,应当责令被请求人撤出侵权产品。这表明,即使展出者未经专利权人许可展出与享有外观设计专利权的产品相同的产品,只要不在展会期间实际销售其展品,就可以逍遥法外,外观设计专利权人对其展出行为束手无策,毫无办法。这导致展会期间对外观设计专利权的保护明显弱于对发明和实用新型专利权的保护,不仅影响了外观设计专利权人的合法权益,也严重扰乱了展会秩序。

  为了解决实践中出现的问题,更好地维护外观设计专利权人的合法权益,加强对外观设计专利权的保护,本次修改《专利法》时本条第二款中增加了禁止许诺销售外观设计专利产品的规定,将该款改为:“外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”

 

  本条规定专利权的效力,也就是确定专利权人的利益与公共利益之间的界限,是专利法中最重要的条款之一。

  一、概述

  完成一项发明创造,特别是在产业应用上的开发,通常需要发明人投人大量的人力和物力。从事发明创造具有一定的风险,因为在一些情况下,即使投入大量人力和物力后,也有可能没有任何成果产生,或者虽有一定的成果产生,但是却无法获得实际的经济效益。因此,任何单位或者个人在进行发明创造之前,除了考虑他们即将进行的发明创造能否取得成果、需要投人多少人力物力和资金之外,还需要考虑取得成果以后,能否带来经济效益以及能带来多大的经济效益。

  发明人经济效益的获得,有赖于其发明创造的实施。如果发明人的技术成果不归其所有,而属于社会公有,任何单位或者个人都可以任意实施其发明创造,则发明创造所带来的经济效益就不可能由发明人独占享有。这样,发明人进行发明创造的积极性就会受到打击,即使作出了发明创造,也很可能不愿予以公开。为了鼓励发明人进行发明创造,促进科技进步和经济的发展,就需要赋予发明人在一定的时间期间内对其作出的发明创造享有独占的实施权,即只有专利权人才有权实施其发明创造,其他任何人实施该发明创造都必须获得权利人的许可。这种权利就是专利权。“专利”本身就是利益专有的意思。从实质上讲,专利权与有形财产权在效力上是相同的,即未经权利人许可,任何人不得利用其权利客体。

  专利权的本质是实施专利的独占权。但是,这并不意味着专利权人在获得专利以后,就可以不受限制地实施其专利。专利权的实施可能受到以下两类限制:其一,如果国家法律禁止或者限制某类产品的制造、销售、使用或者进口,例如药品、枪支等,而专利权保护的发明创造涉及这些产品,则专利权人实施其专利就要受到限制;其二,一项专利的实施有时会受到其他专利的限制,例如从属专利的权利人要实施其专利,就应当获得其专利所依存的那一专利的专利权人的许可,否则就会侵犯他人的专利权。

  专利法中多处涉及“实施专利”的概念。例如,专利法第六十条规定:“未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯专利权,引起纠纷的……”根据这一规定,“实施其专利”是构成侵犯专利权行为的两个前提条件之一,因而是专利法中一个重要的概念。在1984年制定的专利法的第十一条中,曾经规定:任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即……”但是,1992年第一次修改专利法时,将“都不得实施其专利”的措词删除了,其结果使原专利法第六十五条的规定与本条的规定失去了内在的联系,容易导致理解上的偏差。基于这样的原因,专利法的第二次修改在本条第一款和第二款中重新恢复了“都不得实施其专利”的措词,分别定义了实施发明或者实用新型专利以及实施外观设计专利的含义。

  二、发明和实用新型专利权的效力

  如前所述,专利权的本质就是实施发明创造的独占权。因此,对于发明和实用新型专利权来说,其效力就在于专利权人对该发明或者实用新型的实施享有独占权。

  发明根据其最终的物质表现形式,可以分为产品发明和方法发明两大类型。发明专利既可以是产品发明专利,也可以是方法发明专利。根据专利法实施条例第二条对实用新型的定义,、实用新型专利只能是产品专利,不能是方法专利。由于产品专利和方法专利的保护客体不同,因此构成实施产品专利和实施方法专利的行为类型也就不同。

  1.实施产品专利的行为

  根据本条第一款的规定,实施产品专利的行为包括:为生产经营目的而制造该专利产品;为生产经营目的而使用该专利产品;为生产经营目的而许诺销售该专利产品;为生产经营目的而销售该专利产品;为生产经营目的而进口该专利产品。下面分别进行详细的解释。

  (1)为生产经营目的

  上述几种行为有一个共同点,即必须是“为生产经营目的”。事实上,从本条的条文可以看出,这一点不仅适用于产品专利,也适用于方法专利;不仅适用于发明和实用新型专利,也适用于外观设计专利。换句话说,“为生产经营目的”,是专利法所说“实施专利”行为的构成要件之一。因此,判断某一行为是否属于实施专利的行为,首先应当判断该行为是否为生产经营目的而进行。如果不是为生产经营目的,则不构成实施专利的行为。

  本条之所以如此规定,是因为专利法主要保护专利权人对其发明创造在产业上利用的权利。因此,即使进行了制造、使用、进口行为,但如果不是为了生产经营目的,就不构成实施专利的行为。例如为个人消费的目的而制造、使用、进口有关专利产品,就不属于实施专利的行为,无需获得专利权人的许可。

  所谓“为生产经营目的”,是指为工农业生产或者为商业经营的目的,其范围十分广泛。“为生产经营目的”不能被理解为“以盈利为目的”,后者的范围要狭窄得多,对专利权的保护不应施加如此严格的限制。

  某一行为是否属于为生产经营目的而进行的,通常可以从三个角度进行判断:一是行为方式,二是行为主体,三是行为的性质和范围。从行为方式上看,许诺销售和销售行为无论其行为主体是单位还是个人,一般都具有为生产经营目的的性质;而对于制造、使用和进口行为来说,则既可能是具有生产经营目的的行为,又可能是不具有生产经营目的行为。从行为主体上看,企业和盈利性单位的行为一般都具有为生产经营目的的性质;而国家机关、非盈利性单位、社会团体的行为一般不具有为生产经营目的的性质。行为的性质和范围需要根据行为的实际情况作出具体判断。需要特别注意的是:一个单位的性质并不决定是否构成实施专利行为的关键因素,国家机关、非盈利性事业单位、社会团体的某些制造、使用和进口行为也可能具有为生产经营目的的性质。例如医院为治病而使用专利设备等。

  (2)专利产品的含义

  什么样的产品是专利产品?对此,专利法及其实施条例没有直接给出明确的定义。理论界普遍认为,发明和实用新型专利的专利产品是指受专利权保护的产品。某一产品是否属于专利产品,需要根据专利权的保护范围来进行判断。确定专利权保护范围的法律依据是专利法第五十九条,即“以其权利要求的内容为准,说明书和附图可以用于解释权利要求”。简言之,专利产品就是具有一项专利的某项权利要求所记载的全部技术特征的产品。如何确定专利权的保护范围,请详见对专利法第五十九条的解释。

  (3)制造专利产品

  “制造专利产品”是指通过机械或者手工方式做出的具有权利要求所记载的全部技术特征的产品。在大批量制造这种产品的情况下,通常叫作生产。

  具体分析起来,未经专利权人许可而制造专利产品的行为可以分成三种类型。一是制造者明知其制造的产品是受到一项有效专利保护的产品,但仍然进行其制造行为,这是故意侵权行为;二是制造者对自己行为的后果应当预见或能够预见而未作预见,或者虽有预见却轻信其不会发生,这是过失侵权行为,例如在授予专利权之后,制造者在没有阅读的专利说明书的公告情况下独立地开发并制造与专利产品相同的产品;三是既非故意,也非过失,但是仍会受到一定限制的制造行为,例如在某项产品申请了发明专利但尚未公布的时间期间内,他人独立地制造了相同的产品,在专利申请公开之后,他就不能自由地继续其制造行为。总之,不论制造者的主观意愿如何,也不论制造者是否实际知晓专利权的存在,不经专利权人同意而制造专利产品都会构成侵犯专利权的行为。从这种意义上讲,专利法对专利产品的制造提供了“绝对”的保护。在实施产品专利的几种行为中,专利法对制造行为所提供的保护最为严格。其道理也很简单:侵犯一项产品专利权的首要条件是在专利权的有效地域范围内出现该产品,有了产品,才谈得上使用和销售。制造是使专利产品出现的最为主要的途径,要想为产品专利权提供有效的法律保护,就必须从产品的制造这一首要环节抓起。

  按照有些国家的作法,制造专利产品的行为不仅包括制造全新产品的行为,也包括将已有产品的零部件拼凑起来,重新组装成专利产品的行为。例如,一项专利涉及一种锄草机,如果一家公司收集合法出售、但已经损坏的专利锄草机,将其仍然可用的零部件组装起来,重新构成该种锄草机予以销售,则构成了侵权行为。这种行为被称为“再造”行为。

  一般说来,经专利权人同意而制造的专利产品售出之后,其购买者有权维护该产品,使之处于能够正常使用的状态。这种权利包括修理专利产品、更换损坏或失效的零部件等等。但是,如果这种修理或者更换行为超过了一定的限度,变成重新制造或者组装专利产品,就会构成侵犯专利权的行为。如何合理地划分“修理”与“再造”之间的界限,是一件比较困难的事情。

  (4)进口专利产品

  使专利产品在专利权的有效地域内出现的另一条途径是进口专利产品。因此,产品专利的专利权人是否有权制止未经其许可而进口其专利产品的行为,对于该专利权人来说是十分重要的。如果仅仅禁止未经许可而制造专利产品的行为,却不禁止未经许可而进口专利产品的行为,就会给产品专利的保护留下一个漏洞。

  1984年制定专利法时,出于种种考虑,没有规定专利权人享有禁止他人未经许可而进口其专利产品的权利。有关“进口权”的规定是1992年第一次修改专利法时增加的,这是完善我国专利法的一项十分重要的措施。当时将有关进口权的规定作为独立一款,亦即本条第三款。在第二次修改专利法时取消了本条第三款,将有关进口权的规定分别并入了第一款和第二款,使之与制造、许诺销售、销售、使用行为相并列,而不再是单辟一类。虽然这一修改只是形式上的变化,但不仅简化了条文,而且能够使人们对专利权的效力有更加明确的认识。

  由于进口行为与制造行为一样,都是使专利产品在其有效地域范围内出现的首要环节,因此进口行为构成侵犯产品专利权的行为也具有类似的特点,即是否构成侵权行为与行为人的主观意愿没有什么关系。不论进口者是否实际知道其进口的产品为专利产品,只要未经专利权人许可,就构成了侵犯专利权的行为。

  实践中会遇到这样一个问题:同一专利权人就同一项发明创造在两个国家获得了专利权,专利权人或者专利权被许可人在其中一个国家制造的专利产品售出后,购买者将其购买的专利产品进口到另一个国家(这被理论界称为“平行进口”),是否应当获得该专利权人的许可?

  讨论平行进口问题必须首先明确一个前提条件,即专利产品的首次销售必须是合法行为,也就是专利产品的首次销售行为是专利权人自己而为,或者经专利权人许可而为。如果专利产品的首次销售是违法行为,则不仅该行为本身是侵权行为,其后的进口、使用和销售行为都是违法行为,谈不上是否允许平行进口。因此,平行进口问题不是要不要专利保护的问题,而是应当提供何种程度的专利保护的问题。

  在是否允许平行进口行为的问题上,存在不同的观点。主张允许平行进口的观点认为,由于被平行进口的专利产品在出口国是专利权人自己或者经专利权人许可而制造并售出的产品,根据“权利用尽”原则,购买者有自由处置其购买的产品的权利,专利权人无权再控制该产品的使用和销售,因此该产品进口到另一个国家无需获得专利权人的许可。这相当于扩大权利用尽原则的适用范围,因此也有人将允许平行进口称为专利权的“国际用尽”。与此类似的观点认为,如果专利权人或者被许可人在出口国出售其专利产品时没有附加明确的限制性条件,例如限制这些专利产品向某些国家的出口,则意味着“默示许可”购买者可以自由支配所购买的专利,其中包括出口,因此平行进口行为无需获得专利权人的许可。从允许平行进口行为的结论来看,上述两种观点是一致的;但是从其理论渊源来看,两者有很大的不同(关于权利用尽原则和默认许可的区别,详见对专利法第六十九条的释义)。反对平行进口的观点认为,专利权具有地域性,出口国和进口国的专利权是两项具有各自效力范围的专利权,在出口国的“权利用尽”或者“默示许可”仅对出口国的专利权产生影响,并不导致进口国专利权的“权利用尽”或者“默示许可”。从目前世界各国的实际作法来看,对平行进口问题的立场不尽一致。

  从字面上看,本条所述的进口行为是否合法与专利产品在外国的销售是否获得专利权人的许可无关。换句话说,即使专利产品在某个国家的销售获得了专利权人的许可,进口到中国来仍需要获得一专利权人的许可。因此,一种观点认为根据本条的规定,就可以得出不允许“平行进口”的结论。这种说法有值得商榷之处。TRIPS协议第28条与本条的内容相近,它规定专利权人被授予的权利中包括进口权,即专利权人有权禁止他人未经其同意而进口专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品。然而,该协议第6条又明确规定:“依照本协议来解决争端时,不得采用本协议的任何条款来涉及知识产权的权利用尽问题。”这表明,在制定TRIPS协议时,并没有试图用其第28条的规定来排除“平行进口”行为。因此,认为本条规定否定了平行进口行为的说法与TRIPS协议的框架结构不相一致。

  根据本条的规定,进口权的含义是未经专利权人许可,不得向中国进口专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品。其中,关键点在于是否获得专利权人的许可。对于“平行进口”行为来说,争议的焦点是:当专利权人就同一发明创造在两个国家获得专利权时,如果专利权人在其中一个国家自己销售或者许可他人销售其专利产品,并且没有附加任何限制条件,是否意味着购买者将其合法购买的专利产品进口到另一个国家的行为也获得了专利权人的许可?如果对这一问题的回答是肯定的,“平行进口”行为就没有违背本条的规定。

  巴黎公约的一个重要原则是专利独立原则,因此有人认为不同国家批准的专利权是彼此独立的,当然不应当允许“平行进口”行为。然而,也有人认为这一结论并不正确。巴黎公约第4条之二是通过1901年的布鲁塞尔修订会议和1911年的华盛顿修订会议加人到巴黎公约中的。在此之前,一些国家对巴黎公约第4条所规定的优先权有不同的理解。例如法国,强调向法国提出的一份专利申请要求享受另一份外国专利申请的优先权的,优先权能否成立取决于在先的外国申请是否还存在。另外一些国家,例如美国、法国、巴西、比利时等等,认为一份专利申请要求外国优先权的,所授予的专利权的有效期应当自优先权日起计算。巴黎公约第4条之二是为了排除上述两种主张而专门加人的,其一规定,本联盟国家的国民向本联盟各国申请的专利,与在其他国家,不论是否为本联盟的成员国,就同一发明所取得的专利是相互无关的;其二规定,上述规定,应当从不受限制的意义来理解,特别是指在优先权期间内申请的各项专利,就其无效和权利丧失的理由以及其正常的期间而言,是相互独立的。将该条款放在涉及优先权问题的巴黎公约第4条中,这一点本身就可以表明它与优先权之间的密切关系。因此,持这种观点的人认为,巴黎公约规定的专利权独立原则主要是针对专利权的获得而言的,它没有排除专利权人在一个国家行使其专利权的行为会对其在另一个国家的专利权的效力产生影响的可能性。例如,日本最高法院1997年作出的一个关于平行进口的判决认为平行进口问题与巴黎公约关于专利权独立原则的规定无关。该判决对平行进口行为采取认可的立场,在国际上引起了较大的反响。

  平行进口问题之所以引起各国的普遍关注,一是因为随着经济、贸易全球化的发展趋势,会越来越多地遇到这一问题;二是因为这一问题直接关系到各国的利益。

  一般而言,允许平行进口行为对跨国申请专利多的国家不利,对跨国申请专利少的国家有利;对高价位国家不利,对低价位国家有利。前者的含义无须解释,后者涉及这样一个事实:发展中国家人力、劳动力远比发达国家便宜,许多产品都是采用发达国家的技术在发展中国家进行生产制造,然后销往世界各地。这种现象近几十年来越来越普遍,所生产的产品既包括高新技术产品,也包括一般生活用品,其结果是获得技术先进而价格更为便宜的产品,对发展中国家和发达国家都有利。由于发达国家对其先进技术在各国都普遍申请并获得了专利权,发展中国家要制造这些产品就必须获得其许可,因此发展中国家为制造专利产品已经付出了代价。如果在任何情况下均不允许平行进口,则发展中国家合法制造的产品出口到不同国家时还要付出另外的代价,这相当于双重收费,产生类似于关税壁垒的效果,对发展中国家显然不利。

  当然,允许平行进口行为是否公平,取决于专利产品的制造和首次销售许可的范围和性质。如果许可合同对制造的专利产品在不同国家的销售有明确的限制,则被许可者向其他国家出口其产品应当受到限制,但是此时的许可费应当相对较低,因为被许可者仅仅面对其国内市场;如果许可合同明确允许向各国出口,或者默许向各国出口,为此被许可者可能要付出更高的许可费。一般而言,专利权人在专利产品的制造和首次销售环节有选择订立何种许可合同的自由,可以充分享受专利保护给他带来的好处,获得他所能获得的最大经济利益。既然如此,一旦订立了后一种许可合同,就不应当出尔反尔,随后又附加额外的限制。这是诚实信用原则在专利许可活动中的体现。

  江泽民主席在第八届亚太经合组织会议上谈及知识产权保护问题时指出:“应当本着共同开发、共同受益的原则,充分利用科学技术的新发展为国际经济合作打开新的空间,加强各国在科学技术的开发、应用和推广上的合作。经济全球化不应仅仅是贸易和投资的自由化,更应当注重科技知识的普及化。应根据新的形势,对知识产权保护等方面的国际规则作出适当的调整。在保护知识产权的同时,按照市场规律,使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式,有利于科技知识的扩散和传播,有利于共享科技进步带来的利益。”平行进口问题关系到一个国家对国际贸易所采取的对策,我们应当采取何种立场,需要立足于我国的现实情况,兼顾发展的趋势,同时借鉴外国的经验,审时度势,慎重决策。

  平行进口问题与专利权用尽原则之间有密切的关系,在后面对专利法第六十九条(一)规定的专利权用尽原则进行解释时,我们还将对平行进口问题再作进一步的讨论。

  (5)许诺销售专利产品

  “许诺销售专利产品”是指明确表示愿意出售具有权利要求所述技术特征的产品的行为。许诺销售行为既可以面向特定对象,也可以面向不特定的公众;既可以采用口头形式,也可以采用书面形式;既可以通过展示或者演示的途径,也可以通过电话、电传、报刊、网络或其他途径。例如,将专利产品陈列在商店中,列入拍卖清单,在报纸、电视、网络上作广告等行为,都明确表明了愿意销售该专利产品的愿望,都属于“许诺销售”的行为。

  规定发明和实用新型专利权人享有制止他人未经许可而进行许诺销售行为的权利,这是专利法第二次修改在本条中新增加的内容。

  TRIPS协议第28条规定,禁止他人未经许可而许诺销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,是专利权人享有的权利之一。我国原专利法没有赋予专利权人禁止许诺销售行为的权利。为了与TRIPS协议的规定相一致,为我国加入世界贸易组织创造条件,第二次修改专利法时在本条中增加了有关“许诺销售”的规定。

  在实践中,一些企业自己制造或者从他人那里购买侵犯专利权的产品后,为了销售这些产品,往往会采取在各种媒体上作广告或者在一些展览会或展销会上展出的促销行为。按照第二次修改之前本条的规定,即使专利权人发现了这些情况,也无权禁止这些行为,只有等到侵权人实际销售该侵权产品以后,才能主张其权利。这显然不利于及早制止侵权行为。为充分保护专利权人的利益,防止侵权产品的扩散,以避免给专利权人带来难以弥补的损失,本次修改中增加了有关“许诺销售”的规定。

  由此可知,本条的这一修改一方面是为了与TRIPS协议相一致,另一方面更为重要的是为了强化对专利权的保护,充分保护专利权人的利益。

  “许诺销售”是从英文“offering for sale”翻译过来的,其中“offer”一词的日常含义为“提供”,法律含义为“要约”。但是专利法中所述的“许诺销售”并不能被理解为合同法意义上的“销售要约”。根据我国合同法第十四条的规定,要约是指“希望和他人订立合同的意思表示”。根据合同法,该意思表示被称为要约应当符合以下条件:第一,内容具体确定;第二,表明经受要约人承诺,要约人就要受到该意思表示的约束。相比之下,各国专利法采用的“offering for sale”这一措词具有更为广泛的含义。为订立合同而发出销售专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品的要约,当然构成本条规定的许诺销售行为;在合同法中属于要约邀请、尚不构成要约的一些行为,例如寄送价目表、发布广告和拍卖公告,以及为销售而展示等,也构成本条规定的许诺销售行为;有的行为,例如对准备投产的产品的宣传性展示等,有可能连要约邀请也谈不上,但在一定的情况下也会构成本条规定的许诺销售行为。因此,“offering for sale”既不能翻译成“要约”,也不宜翻译为“要约邀请”,只好采用一个特殊的名词。

  (6)销售、使用专利产品

  “销售专利产品”就是把具有权利要求所述技术特征的产品的所有权从一方(卖方)有偿转移给另一方(买方)。

  在第二次修改专利法之前,对本条所称“销售”的含义存在不同的理解。一种观点认为:销售不仅指实际的销售行为,还应当包括销售的意思表示,例如在商店橱窗陈列,或者展示推销的广告等等。另一种观点认为:“销售”是指将属于权利要求范围之内的产品从卖方转移到买方,买方将相应的价金付给卖方的行为,也就是必须是实际的销售行为。在本条增加有关“许诺销售”行为的规定之后,上述争议也就自然解决了。表示销售意愿的行为属于许诺销售行为的范围,因此“销售”一词就应当仅仅涵盖实际的交易行为。

  “使用专利产品”是指使用具有权利要求所述技术特征的产品。一种产品可以有一种或者多种用途,不论是利用它的哪一种用途,也不论是反复连续使用还是只用了一次,只要是为了生产经营目的而使用,都应当获得专利权人的许可。当然,如果某项专利的保护对象是某种产品的新用途,则只要没有将该产品用于专利的权利要求所要求保护的新用途,就不必获得专利权人的许可。

  与专利法对专利产品的制造和进口行为提供的“绝对保护”相比,专利法对专利产品的销售和使用行为所提供的是“相对保护”。所谓相对保护,是指除制造者、进口者之外的其他人未经专利权人许可而进行销售或使用专利产品的行为时,若要其承担侵权的全部民事责任,必须满足如下两个条件:

  第一,销售或使用的专利产品是未经专利权人许可而制造售出的。第二次修改后的专利法第六十九条第一款(一)规定,专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的,不视为侵犯专利权。这就是上面说过的权利用尽原则。

  第二,销售者或使用者必须是故意侵权。专利法第六十九条第二款规定,为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。这就是说,仅仅确认销售或使用的专利产品是未经专利权人许可而制造并售出的,仍不足以要求销售者或者使用者承担赔偿损失的侵权责任。与专利产品的制造、进口行为不同,此时不能认为只要国家知识产权局公告了授予的专利权,一个单位或者个人在销售或使用一件产品之前就负有调查该产品是否为未经专利权人许可而制造并售出的产品的责任。通常,由不知道到知道的转化是由专利权人发出通知或警告来实现的,在收到上述通知或警告后仍然继续销售或使用专利产品的,就构成了故意进行的行为。

  专利法第六十九条第二款的规定也给出了共同侵权的情况。在授予专利权之后,当制造、销售和使用行为分别由不同的个人或单位进行,而且均未得到专利权人的许可时,三者都要承担侵犯专利权的责任。所不同的是:制造者的侵权责任从制造之日起计算,而销售者和使用者的一部分侵权责任(赔偿损失)从得知之日起计算。应当注意的是,上述三种行为都是直接侵犯专利权的行为,不要因为有构成要件上的差别,就将它们与间接侵权混淆起来。

  2.实施方法专利的行为

  方法专利指方法发明专利。根据本条的规定,构成实施方法专利的行为包括:为生产经营目的而使用该方法;为生产经营目的而许诺销售依照该方法直接获得的产品;为生产经营目的而销售依照该方法直接获得的产品;为生产经营目的而使用依照该方法直接获得的产品;为生产经营目的而进口依照该方法直接获得的产品。

  然而,应当注意的是,并非对所有的方法专利都能够进行上述各种类型的实施行为。方法发明至少可以分三种类型。第一类是制造加工方法,它作用于一定的物品上,目的在于使之在结构、形状、或者物理化学特性上产生变化。第二类是作业方法,这种方法不以改变所涉及的物品的结构、特性或功能为目的,而是寻求产生某种技术上的效果,例如测量、检验、采掘、排列、运输、分析等等。此外,诸如发电、供电、供热、制冷、通风、照明、辐射、通讯、广播、计算等等用于实现能量转换或者达到某种非物质性技术效果的方法也属于这一类方法的范畴。第三类是使用方法,亦即用途发明,它是对某种已知物品的一种新的应用方式,目的是产生某种技术效果或者社会效果,而不是改变被使用的产品本身。其中,只有对第一类方法才能够享受1992年第一次修改专利法时增加的“延伸保护”,也就是将方法专利权的保护延伸到依照该方法所直接获得的产品,因为只有这类方法才能产生专利法意义下的产品。对于第二、三种方法来说,实施专利的行为仅仅是“使用该方法”。

  与产品专利的实施行为相同,构成方法专利的实施行为也必须是为生产经营目的。如果为非生产经营目的而进行使用、进口行为,则不构成实施方法专利的行为。

  (1)使用专利方法

  专利方法是指具有方法专利的权利要求所述技术特征的方法。使用专利方法是指将具有该专利权利要求所述特征的方法在实践中加以使用。

  (2)使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品

  根据1984年制定的专利法,对方法专利权的保护仅仅涉及使用专利方法的行为。按照这样的规定,与产品专利权所获得的保护相比,对方法专利权的保护较弱,因为要证明使用某种方法远比证明制造、销售、使用某种产品更为困难。鉴于大多数国家的专利法都规定对制造方法专利权的保护延及到依照专利方法直接获得的产品,因此在1992年第一次修改专利法时,在本条中增加规定了对方法专利的延伸保护。

  为制造方法专利权提供延伸保护,首先要解决的一个问题是如何理解“直接”一词的含义。各国对“直接”的解释并不一致。一种观点认为,直接获得的产品是指依照专利方法最初获得的原始产品,即应用该方法的第一步到最后一步所得到的产品,对得到的该产品进一步加工、使之发生变化而获得的产品就不是直接得到的产品。例如,某专利方法是制造一种耐磨性很好、主要用于制造轮胎的橡胶的方法,用该方法生产的橡胶当然属于依照该方法所直接获得的产品,但用该橡胶制造的轮胎就不属于依照该方法直接获得的产品。另外一种观点则认为,直接获得的产品不仅包括上述原始产品,而且还包括对这种原始产品进一步加工后所得到的、与专利方法的使用之间有紧密联系的产品。例如前述轮胎。

  我们认为,照专利方法直接获得的产品应当仅仅包括实施方法专利所获得的原始产品,不宜延及到后续产品。仍以上述橡胶为例,假设其权利要求写明的保护客体是一种制造所述橡胶的工艺方法,同时假设在未经专利权人许可的情况下,甲使用相同方法制造橡胶;乙将甲制造的橡胶销售给丙;丙采用乙售出的橡胶制造轮胎;丁用丙生产的轮胎制造汽车轮子。其中,甲未经许可而使用了甲的专利方法,无疑构成了侵犯甲的专利权的行为;乙和丙未经甲许可而销售、使用该专利方法所直接获得的产品,也构成了侵犯该专利权的行为;最后,丁的行为是否也构成侵犯该专利权的行为?丁采用的原料是轮胎,所进行的行为是制造汽车轮子,与专利方法之间的关系已经相当“遥远”了。如果认定丁的行为也构成了侵权行为,则对该专利方法的延伸保护就可以没有限制地一路延伸开去,甚至扩大到采用该种轮子来制造汽车的行为。这样的结论显然是不合理的,会对后续产品的自由流通带来过多的妨碍,是不适当地扩展了专利权的效力,从而损害了公众的利益。

  有一点需要说明,依照专利方法直接获得的产品不仅包括符合授予专利权的条件的新产品,而且包括已知产品以及依专利法规定不属于能够授予专利权范围之内的产品。例如,按照本法第二十五条的规定,对动植物品种不授予专利权,但动植物品种的培育方法可以被授予专利权,因此,动植物品种的培育方法获得专利以后,该专利的效力就延及该品种。

  如果一种制造方法所直接获得的产品是新产品,该产品符合授予专利权的条件,最好对该产品直接申请产品专利,或者在申请方法专利的同时申请产品专利,不宜仅仅依靠方法专利来保护该产品,因为对方法专利的延伸保护只限于用该种专利方法所获得的产品。如果某人未经许可而制造相同的产品,但是采用的是不同的制造方法,就不构成对方法专利的侵犯。产品专利则不然,它所提供的保护是绝对保护,只要产品相同,无论用任何方法制造都属于专利权的效力范围,都应当获得专利权人的许可。

  制造方法专利权不仅具有禁止他人未经权利人许可使用该专利方法的效力,而且具有禁止他人未经专利权人许可使用、许诺销售、销售和进口依照专利方法直接获得的产品的效力。对这些行为的含义不再赘述。

  3.发明和实用新型专利权的效力的例外

  本条第一款中还有“除本法另有规定的以外”的措词。这就是说,在专利法有明文规定的情况下,他人也可以不经专利权人许可而实施发明专利或者实用新型专利。这些例外情况包括:

  (1)专利法第十四条规定的对有关主体的发明专利的推广应用;

  (2)专利法第六章规定的对发明专利或者实用新型专利的实施强制许可;

  (3)专利法第六十九条规定的不视为侵犯专利权的几种情况。

  专利法第二次修改时,将本条第一款中原有的“除法律另有规定的以外”改为“除本法另有规定的以外”。这一修改虽然只是一字之差,但却有实质性变化。按照原来的规定,除专利法以外,其他法律对发明和实用新型专利权的效力还可以作出例外规定,即可以限制专利权的效力;而根据修改后的规定,只有专利法才可以限制专利权的效力,其他法律不得对专利权的效力进行限制。

  三、外观设计专利权的效力

  根据本条第二款的规定,任何单位或者个人未经外观设计专利权人的许可,都不得实施其专利。实施外观设计专利的行为包括:为生产经营目的而制造外观设计专利产品;为生产经营目的而销售外观设计专利产品;为生产经营目的而进口外观设计专利产品。要理解外观设计专利权的效力,首先应当清楚“外观设计专利产品”的含义。

  所谓外观设计专利产品,是指某种产品的外观设计与获得专利的外观设计相同或者相似,而且该产品与外观设计专利在被授权时指定使用该外观设计的产品类别相同或者相类似。因此,判断某种产品是否属于外观设计专利产品,不仅要看该产品的外观设计与获得专利的外观设计是否相同或者相似,而且要看该产品与获得专利的外观设计在授权时指定的产品的类别是否相同或者相类似。也就是说,以下情况属于外观设计专利产品:

  (1)产品与获得专利的外观设计的指定产品相同,其外观设计与获得专利的外观设计相同;

  (2)产品与获得专利的外观设计的指定产品相同,其外观设计与获得专利的外观设计近似;

  (3)产品与获得专利的外观设计的指定产品类似,其外观设计与获得专利的外观设计相同;

  (4)产品与获得专利的外观设计的指定产品类似,其外观设计与获得专利的外观设计近似。

  因此,如果某种产品使用了获得专利的外观设计,但该产品与该外观设计专利在被授权时指定的产品不同而且不相类似,该产品就不属于外观设计专利产品。同样,如果某种产品与外观设计专利指定的产品相同或者相类似,但该产品的外观设计与获得专利的外观设计不同而且不近似,该产品也不属于外观设计专利产品。确定使用外观设计的产品的类别,其主要依据是国家知识产权局公布的外观设计产品分类表,但又不限于该分类表。即使某两种产品根据该分类表不属于同一小类,但如果一般消费者认为两种产品类似,就属于类似产品。

  本条第二款中的“为生产经营目的”、“制造”、“销售”、“进口”等词汇的含义与第一款相同,在此不予赘述。

  与发明专利权和实用新型专利权相比,外观设计专利权的效力‘不包括“使用”、“许诺销售”外观设计专利产品的独占权。这是因为,赋予外观设计专利的主要目的在于阻止他人未经许可在制造有关产品时复制受专利保护的外观设计,为达到这个目的,阻止他人未经许可而制造或者销售外观设计专利产品就足够了,没有必要限制他人为生产经营目的使用外观设计专利产品。至于许诺销售,TRIPS协议没有要求其成员赋予外观设计权利人禁止他人进行“许诺销售”行为的权利,我国没有必要超出TRIPS协议的规定,赋予外观设计专利权人这种权利。

  在第二次修改专利法时,删除了原第二款中“除法律另有规定的以外”的规定。按照原第二款的规定,专利法和其他法律可以对外观设计专利权的效力作出例外规定,即可以限制外观设计专利权的效力。而本次修改删除了“除法律另有规定的以外”,这就表明专利法和其他法律对外观设计专利权的效力不能进行限制。在专利法中,对专利权的效力进行限制的规定体现于专利法第十四条规定的对重大发明专利的“推广应用”制度和第六章规定的强制许可制度,而这两种制度都不涉及外观设计专利权。所以,专利法实际上对外观设计专利权的效力没有进行限制。专利法没有限制外观设计专利权的效力,主要是因为外观设计专利权只涉及产品的外观,不涉及技术方案,不存在滥用外观设计专利权妨害技术进步和社会公共利益的情况,因此没有必要对外观设计专利权进行限制。既然专利法都没有必要对外观设计专利权的效力进行限制,则其他法律更没有必要对外观设计专利权的效力进行限制。但是需要注意的是,专利法第六十九条所规定的一些情形仍然适用于外观设计专利权。

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