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新专利法解释:第二条【发明、实用新型和外观设计的定义】-深圳知识产权顾问

深圳知识产权律师   2013年05月15日 17:46   留言»  

第二条 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

【解释】对本条的修改在于增加了发明、实用新型和外观设计的定义。

本条在本次修改前规定“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计”。然而,原《专利法》通篇未对发明、实用新型和外观设计作出定义,而是由《专利法实施条例》第二条予以规定。这导致《专利法》本身的规定不够完备。

发明、实用新型和外观设计的定义直接涉及能够被授予专利权的主题范围,这是授予专利权的条件之一,也是专利法律制度的基本概念和重要基础,不宜由法律位阶低于《专利法》的《专利法实施条例》予以规定。因此,本次修改将原《专利法实施细则》第二条对发明、实用新型和外观设计的定义移人本条,分别作为本条第二、第三、第四款,即:“发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”

“实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”

“外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

在本次修改《专利法》的过程中,对上述定义曾经提出过两方面的修改建议。

一是有专家学者建议删除第二款和第三款中的“新的”二字,其理由在于:《专利法》第二十二条第二款规定了发明和实用新型的新颖性,该款全面、准确地界定了“新的”一词的含义,是判断发明和实用新型是否具备新颖性的直接法律依据。保留该两款的“新的”二字,会导致《专利法》的不同条文以不同的方式涉及同一概念,容易使公众对《专利法》的理解和施行产生混淆。

经研究讨论,立法机构认为本条规定了《专利法》所称发明创造的内涵,如果删除“新的”二字,从本条的文字上看,对产品或者方法提出的任何技术方案都可以称为“发明”,对产品的形状、结构或者结合提出的任何适于实用的技术方案都可以称为“实用新型”,这有悖于公众对“发明创造”一词的理解,容易导致混淆。现实中之所以产生判断发明或者实用新型是否具备新颖性应当以本条规定的定义为准,还是以《专利法》第二十二条第二款的规定为准的问题,主要是因为原《专利法实施细则》规定初步审查包括发明或者实用新型是否符合定义的审查,而这一审查会涉及是否是“新的”这一问题。该问题可以通过完善《专利法实施条例》和《审查指南》规定的方式予以解决,不必通过删除“新的”二字来解决。

二是有专家学者建议将外观设计定义中的“富有美感”修改为“具有装饰性”,其理由认为:“富有美感”属于人的主观感受,现实中不同人对同一设计方案的主观感受会有所不同,有人可能认为很美,有人可能认为不美,因而可能导致判断结论因人而异,难以有一个客观的标准。

全国人大法律委员会专门就此问题进行过较长时间的讨论,最后决定还是保持原来的规定不变,其理由在于:第一,其他国家的相关法律有的采用“具有装饰性”的措辞,有的采用“富有美感”的措辞,TRIPS协议第25条和第26条没有给出外观设计的定义,这表明该协议无意统一各成员对外观设计的定义;第二,“富有美感”一词的主要作用在于表明判断是否属于外观设计专利权的保护客体,应当关注的是产品外观给人的视觉感受,而不是该产品的功能特性或者技术效果,这是外观设计专利与发明和实用新型专利之间的本质区别,_“富有美感”一词应当作广义理解,不受具体个人的感受是“美”还是“不美”的影响;第三,现实中并没有出现过仅仅由于认为“不美”而拒绝授予外观设计专利权或者宣告一项外观设计专利权无效的事例。立法机构认为,基于上述情况,将“富有美感”修改为“具有装饰性”,将难于向公众解释该修改希望带来以及实际带来了何种实质性变化。

 

本条规定“发明创造”一词的含义。

专利法第一条明确规定专利法的立法宗旨是通过授予专利权来保护发明创造,这表明专利权的客体是发明创造。

在日常生活中,“发明创造”一词泛指新的、前所未有的东西,至于这个“新”和“前所未有”究竟以什么时间和什么范围为标准,则没有明确的概念。有的人将科学发现也称为发明。

我国专利法中采用的“发明创造”一词有特定的含义,是发明、实用新型和外观设计的合称。在专利法条文中,凡是对发明、实用新型和外观设计三者都适用的,称为“发明创造”;如果仅对发明适用,称为“发明”;仅对实用新型适用的,称为“实用新型”;对实用新型和外观设计二者适用的,称为“实用新型和外观设计”,余者类推。与此相对应,专利法中提到的发明创造专利是指发明、实用新型和外观设计三种专利。例如专利法第十一条第一款适用于发明专利权和实用新型专利权,同条第二款只适用于外观设计专利权。如果某一规定适用于三种专利权,则条文中一般只提“专利权”,例如第五条和第十六条。

专利法中没有规定发明、实用新型和外观设计的定义,该定义规定在实施条例第二条中,现分别说明如下:

一、发明

专利法实施条例第二条第一款规定:“专利法所称发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”从这一定义可知,一项发明具有如下特点:

(1)发明是一项新的技术方案

一般而言,技术方案是指运用自然规律解决人类生产、生活中某一特定技术问题的具体构思,是利用自然规律、自然力使之产生一定效果的方案。世界知识产权组织的经典教材指出:发明是人脑的一种思维活动,是利用自然规律解决生产、科研、实验中各种问题的技术解决方案。

技术方案一般由若干技术特征组成。例如产品技术方案的技术特征可以是零件、部件、材料、器具、设备、装置的形状、结构、成分、尺寸等等;方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程,所涉及的时间、温度、压力以及所采用的设备和工具等等。各个技术特征之间的相互关系也是技术特征。

科学发现和科学理论只是人们对自然界中客观存在的未知物质、现象或变化过程的认识和对其规律的总结,不是利用自然规律去能动地改造世界,因而不属于专利法所称的发明创造,不是专利法保护的对象。例如发现闭合导体在磁场中作切割磁力线运动会产生电流并不能申请专利,但根据该原理制造出发电机就显然是一种可获专利保护的发明。此外,经济活动和行政管理工作等方面的计划、规则和方法等,由于只涉及人类社会活动的规则,没有利用自然力或自然规律,因而也不属于专利法保护的对象。其他智力活动的规则和方法,例如下棋规则、游戏规则、汉语拼音方案、提高记忆力的方法等,由于只是指导人们判断、记忆、推理、分析的规则和方法,不具有技术内容,也不能成为专利法保护的对象。关于是否属于专利法保护对象的问题,请详见对专利法第二十五条的解释。

(2)发明分为产品发明和方法发明两大类型

产品发明包括所有由人创造出来的物品,例如对机器、设备、部件、仪器、装置、用具、材料、组合物、化合物等等作出的发明。方法发明包括所有利用自然规律的方法,又可以分为制造方法和操作使用方法两种类型,例如对加工方法、制造工艺、测试方法或产品使用方法等所作出的发明。

专利法保护的发明也可以是对现有产品或方法的改进。绝大多数发明都是对现有技术的改进,例如对某些技术特征进行新的组合,对某些技术特征进行新的选择等,只要这种组合或选择产生了新的技术效果,就是可以获得专利保护的发明。

二、实用新型

专利法实施条例第二条第二款规定:“专利法所称实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”

实用新型与发明的相同之处在于实用新型也必须是一种技术方案,而不能是抽象的概念或者理论表述。实用新型与发明的不同之处在于:第一,实用新型只限于具有一定形状的产品,不能是一种方法,例如生产方法、试验方法、处理方法和应用方法等,也不能是没有固定形状的产品,如药品、化学物质、水泥等;第二,对实用新型的创造性要求不太高,而实用性较强。针对后一特点,人们一般将其称为小发明。

产品的形状是指产品具有可以从外部观察到的确定的空间形状;产品的构造是指产品的内部构造,即产品的组成部分及其结构,它们具有确定的空间位置关系,以某种方式相互联系而构成一个整体。物质的微观结构,例如分子结构、原子结构等,不属于实施条例第二条第二款所称的“构造”。

为了更好地贯彻执行专利法及其实施条例,1989年12月21日,中国专利局依据原专利法实施条例第九十五条发布了第二十七号公告,规定下列各项不属于实用新型专利的保护对象:

(1)各种方法,产品的用途;

(2)无确定形状的产品,如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料;

(3)单纯材料替换的产品,以及用不同工艺生产的同样形状、构造的产品;

(4)不可移动的建筑物;

(5)仅以平面图案设计为特征的产品,如棋、牌等;

(6)由两台或两台以上的仪器或设备组成的系统,如电话网络系统、上下水系统、采暖系统、楼房通风空调系统、数据处理系统、轧钢机、连铸机等;

(7)单纯的线路,如纯电路、电路方框图、汽动线路图、液压线路图、逻辑方框图、工作流程图、平面配置图以及实质上仅具有电功能的基本电子电路产品(如放大器、触发器等);

(8)直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具。

上述各项不授予实用新型的内容中,有的是从实用新型应当具有确定三维形状、适于实用的产品的定义出发的,例如无确定形状的产品、单纯材料替换的产品;有的是出于政策上的考虑,例如不可移动的建筑物、系统。第8项主要是考虑到这些以电、磁、光、声、放射或其结合方式直接作用于人体的医疗器具关系到人身的健康和安全,而我国对实用新型专利申请不进行实质审查,经过初步审查即授予专利权,为了维护公众和消费者的利益,防止一些未经严格科学试验或测试、会对人民身体健康造成不良影响的医疗器具借专利的名义对公众产生误导作用,因此将它们排除在实用新型专利权的保护对象之外。

第二十七号公告是根据我国的实际情况对实用新型专利授权范围作出的补充规定。多年的实践表明其总体效果是好的,对实用新型专利制度的正常运作起了保障作用,但是,对获得实用新型专利权的主题范围的限定应当是专利法或者实施条例予以规定的重要问题之一。该公告只是原中国专利局的部门规章,以部门规章的形式对专利法、实施条例的一个重要问题作出变通规定,从法律效力上看存在问题。专利法实施条例对驳回实用新型专利申请的理由以及请求宣告实用新型专利权无效的理由都作了穷尽性的规定,因此多年以来一直对能否依照该公告驳回实用新型专利申请以及能否依照该公告宣告实用新型专利权无效存在争议。此外,随着我国专利制度的发展,公众对该公告的具体内容也提出了一些修改的意见。

基于这种情况,国家知识产权局于2001年6月25日发布第七十七号公告,宣布第二十七号公告于2001年7月1日起废止。随着专利法及其实施条例的第二次修改,国家知识产权局也将对其审查指南进行修改,其中将对第二十七号公告所涉及的内容作出相应调整。

三、外观设计

原专利法实施条例第二条规定:“专利法所称外观设计,是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。”根据这一定义,外观设计可以分别针对产品的形状、图案、色彩作出,也可以针对三者之间的结合作出。从实施专利法以来的情况看,产品的形状和图案可以分别单独构成适于外观设计专利保护的设计方案,但是色彩却难于单独构成,需要与形状或者图案结合起来,才适于获得外观设计专利保护。基于这一原因,在第二次修改实施条例时,将外观设计的定义修改为:“专利法所称的外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。”

外观设计与实用新型都可以涉及产品的形状,但不同的是,实用新型是一种技术方案,它所涉及的形状是从产品的技术效果和功能的角度出发的;而外观设计是一种设计方案,它所涉及的形状是从产品美感的角度出发的。

从上述定义出发,外观设计是关于产品外表的装饰性或艺术性的设计。这种设计可以是平面图案,也可以是立体造型,或者是二者的结合。一般而言,它具有下述特点:

(1)只有与产品相结合的外观设计才是我国专利法意义上的外观设计。

(2)必须能够在产业上应用,也就是能够为生产经营目的而制造,如果产品的形状或图案不能用工业的方法复制出来,或者不能达到批量生产的要求,就不是我国专利法意义上的外观设计。

(3)能给人以美的享受,即“富有美感”。

对外观设计授予的专利叫外观设计专利。授予外观设计专利的目的主要是促进商品外观的改进,既增强竞争能力,又美化人民生活。随着国际市场的扩大、国内外市场竞争的日趋激烈和人类生活水平的不断提高,对产品的外观设计给予有效保护的必要性已变得更为突出。这是因为改善外观设计与扩大商品销售有着密不可分的关系,当产品的质量和性能相同时,外观设计的好坏能直接影响消费者的选择,影响产品的销售量。事实证明,一个企业可能因为快速、大量生产在外观上适合公众爱好的产品而获得显著的经济效益。反之,产品将难于销售。正因为如此,工业界和各国政府都在努力加强对产品外观设计的保护。TRIPS协议第25条明确规定:“对独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观设计,全体成员均应提供保护。”

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